裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第198號刑事判決
裁判日期：民國95年04月10日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第198號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告戊○○上一人選任辯護人楊譜諺律師被告甲○○選任辯護人 蔡本勇 律師被告丁○○選任辯護人 王仁聰 律師上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1281號中華民國93年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13587號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月。仿冒保力達Ｂ藥酒玖佰柒拾貳箱沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○明知「保力達」之名稱及字體之商標圖樣係保力達股份有限公司（下簡稱保力達公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）所申請註冊而取得商標專用權，現仍在專用期間內，且不得販賣偽藥酒，竟基於意圖營利之犯意，於民國（下同）92年6月初某日，向不詳姓名生產假保力達Ｂ商標藥酒之廠商，以每箱新台幣（以下同）530元價格購入偽造及仿冒之保力達Ｂ商標藥酒1批共972箱，基於接續販出之意思，先於同年6月中旬，以每箱540元之價格，先將該批仿冒偽藥酒中之492箱販賣與不知情之戊○○，戊○○再以每箱560元轉售予不知情之甲○○，甲○○購入後，放置於台中縣○○鎮○○路○○○號透天房屋內，旋即透過不知情乙○○之介紹，於92年6月20日以每箱625元價格，販售該492箱予不知情之高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號「萬事達超商」（即皓中企業社）負責人己○○，並由不知情之甲○○指示丁○○陪同由甲○○所僱用之不知情泰國籍勞工 典旭升 駕駛車號000-00號大貨車，將上開仿冒之保力達Ｂ藥酒492箱，載至「萬事達超商」交付予己○○點收，並當場收取30萬元。己○○收受後，發現該批保力達Ｂ藥酒，疑似仿冒品而報警，嗣於92年6月25日甲○○再度指示丁○○陪同 泰勞典旭升 駕駛上開大貨車接續運載所餘仿冒保力達Ｂ藥酒480箱至「萬事達超商」，於同日下午2時30分，經警在高雄市○○區○○○路○○○號前攔查而循線查獲，並扣得第2批仿冒之保力達Ｂ商標藥酒480箱。
二、案經保力達公司訴由內政部警政署保安警察隊第三總隊第二大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告丙○○部分：
一、訊之被告丙○○否認有違反商標法、藥事法、菸酒管理法等犯行，辯稱：是朋友綽號「 阿華 」者賣給我的，他說是倒店貨，我不知扣案之保力達Ｂ商標藥酒係仿冒偽造，以為真是倒店貨，並無低價購買情形云云。惟查：
（一）上揭事實，業据告訴人保力達公司指訴綦詳，並經被害人即報案人己○○於原審陳稱：我開超商，我買進第2天客人就向我反應保力達的味道不一樣，我就拿出來一一檢查，我有檢查到1瓶的味道不一樣，才向警報案等語（見93年9月29日原審審判筆錄）。又該批貨品確是仿冒品，並有保力達公司92年7月2日保總管字第920701號函、保力達Ｂ正品及偽品比較表、保力達公司化驗通知成績報告書、商標註冊證、現場照片8張、臨檢紀錄單、搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單可稽，並經檢察官勘驗該批仿品無隱形密碼、無浮水印、瓶蓋字體較大之細微差異，填製有勘驗筆錄足憑（見93年4月20日勘驗筆錄），足証被告丙○○所出售之該批保力達Ｂ藥酒確是仿冒品。
（二）又保力達Ｂ藥酒真品，經衛生署核准字號為衛署藥製字第03870號，成份標示含有當歸、人蔘、川芎、葡萄糖、硫辛酸胺、離氨基酸、甲硫氨基酸、維他命、泛酸鈣、菸鹼醯胺、咖啡鹼、轉化糖、牛黃酸、酒精等成分組成，應屬藥物，並標示有「GMP優良藥廠」，此有保力達Ｂ藥酒真品標示可憑，惟該仿冒之保力達Ｂ藥酒，成份未檢出含泛酸鈣、菸鹼醯胺、甲硫氨基酸，經判定不合格，此有政院衛生署95年3月3日藥檢壹字第0950001042號函送之檢驗報告書可稽，又該仿冒之保力達Ｂ藥酒成份，與核准規格不符，PH值5.3亦與原廠合格標準3.8-4.8範圍不符，屬藥事法第20條第1款之偽藥，此亦有行政院衛生署95年3月13日衛署藥字第0950009233號函可憑，足証該批仿冒保力達Ｂ藥酒亦屬偽藥酒。
（三）証人即共同被告戊○○於本院上訴審陳稱：是丙○○告訴我是倒店貨，問我有沒有超商願意銷售，我才拜託甲○○等語（見本院上訴審卷第69頁），足証該批仿冒品是被告丙○○所售出予其他被告戊○○等下手，被告丙○○雖辯稱是朋友綽號「阿華」者所出售，惟綽號「阿華」者既係其朋友，其未提出綽號「阿華」者之真正姓名、地址以供查証，尚無法証明是其向朋友即該綽號「阿華」者所購，應認是其直接向不詳製造假品之廠商所購，且假品與真品每箱相差120元（真品每箱650元，被告丙○○以每箱53
0元價格購入該仿冒品），又被告丙○○是在工地經營檳榔攤冷飲生意，業据其於警訊中陳明，其既有做冷飲生意，應知其所購得之該保力達Ｂ藥酒飲料價格相差尚多，則應認被告丙○○原購得之始即知情係仿冒品，被告丙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告丙○○販賣含有藥品成份之仿冒商標之保力達Ｂ偽藥酒，核係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。按藥事法已於93年4月21日修正公布施行，修正後之藥事法第83條第1項規定，明知偽藥而販賣者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，與修正前該條規定，明知偽藥而販賣者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金相比較，修正後處罰較重，依刑法第2條第1項但書從輕從新之規定，應適用有利於行為人之修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。被告丙○○所犯上開二罪間，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以販賣偽藥罪。又公訴人雖起訴被告丙○○販賣仿冒之保力達Ｂ藥酒為950箱，本院認被告丙○○販賣仿冒之保力達Ｂ藥酒是972箱，逾出之22箱部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分因有實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告丙○○前述販賣之保力達Ｂ藥酒，含有酒精成份，係屬私酒，因認被告丙○○另涉有菸酒管理法第47條之販賣私酒罪嫌。查被告丙○○行為後，菸酒管理法第47條之規定業於93年1月7日修正廢止刑罰，並於93年7月
1日起公布施行，是被告丙○○被訴違反菸酒管理法第47條罪嫌部分，原應依刑事訴訟法第302條第4款為免訴判決，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
四、原審不察，就被告丙○○部分遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，此部分自應予撤銷改判，審酌被告丙○○係因貪便宜，才販賣仿冒之保力達Ｂ藥酒，其販賣數量達792箱，及其動機、目的、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑10月。被告丙○○販賣仿冒之保力達Ｂ藥酒792箱，係仿冒之商品，依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收。
乙、被告甲○○、戊○○、丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、戊○○及丁○○均明知保力達之商標圖樣係保力達股份有限公司（下簡稱保力達公司）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）所申請註冊而取得商標專用權，且現仍在專用期間內，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，由丙○○於92年6月初某日，向綽號「阿華」姓名、年籍及住居所均不詳之成年男子，以每箱530元價格購入偽造及仿冒之保力達Ｂ商標藥酒950箱，嗣於同年6月中旬，再以每箱540元之價格賣與被告戊○○，戊○○再以每箱560元販售予被告甲○○，甲○○購入後，放置於台中縣○○鎮○○路○○○號透天房屋內，旋即透過不知情乙○○之介紹，於92年6月20日以每箱625元價格販售予不知情之高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號「萬事達超商」（即皓中企業社）負責人己○○，並由甲○○指示被告丁○○陪同由甲○○所僱用之不知情泰國籍勞工典旭升駕駛車號000-00號大貨車，將上開仿冒之保力達Ｂ藥酒，載至「萬事達超商」交付予己○○點收，並當場收取300,000元。己○○收受後，發現該批保力達Ｂ藥酒，疑似仿冒品而報警，嗣於92年
6月25日甲○○再度指示丁○○陪同典旭升駕駛上開大貨車運載仿冒保力達Ｂ藥酒1批（480箱）至「萬事達超商」，於同日下午2時30分，經警在高雄市○○區○○○路○○○號前查獲，並扣得仿冒保力達Ｂ商標藥酒480箱。因認被告甲○○、戊○○、丁○○均涉有商標法第82條、藥事法第83條第1項、菸酒管理法第47條之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、戊○○、丁○○涉有商標法第82條、藥事法第83條第1項、菸酒管理法第47條之罪嫌，係以告訴代理人 胡念萍 於警詢、偵查之陳述，及被告甲○○、戊○○、丁○○於警詢、偵查之自白，證人典旭升、己○○、乙○○於警訊中之陳述，並有保力達公司92年7月2日保總管字第920701號函、保力達Ｂ正品及偽品比較表、保力達公司化驗通知成績報告書、行政院衛生署藥物食品檢驗局92年9月
5日藥檢醫字第0929217185號函、勘驗筆錄、營利事業登記證、商標註冊證、現場照片8張、臨檢紀錄單、搜索扣押證明筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單附卷可稽等語，為其論據。
三、訊據被告甲○○、戊○○、丁○○均堅決否認有違反商標法、藥事法、菸酒管理法之犯行，被告甲○○、戊○○均辯稱：出售者說是倒店貨，不知扣案之保力達Ｂ商標藥酒係仿冒偽造品，以為真的是倒店貨，才貪小便宜購買轉售，並無低價購買情形等語；被告丁○○辯稱：甲○○因母喪，無暇帶引泰勞典旭升送貨，乃臨時拜託我為泰勞典旭升帶路，我完全不知扣案之保力達Ｂ商標藥酒係仿冒品等語。經查：
（一）共同被告丙○○向不詳廠商以每箱530元購入仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒972箱後，以每箱540元賣與被告戊○○，被告戊○○再以每箱560元賣予被告甲○○，被告甲○○復以每箱625元賣予萬事達超商負責人己○○492箱，被告甲○○並委由被告丁○○陪同泰籍勞工典旭升送貨至高雄仁武萬事達超商，嗣被告甲○○又將仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒480箱，委由被告丁○○陪同泰籍勞工典旭升送貨至萬事達超商途中，為警查扣得仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒
480箱等事實，已經證人己○○在警詢證稱經由乙○○介紹購得仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒492箱等語（見警3卷第10～11頁），證人乙○○在警詢證稱曾介紹被告甲○○出售保力達Ｂ藥酒480箱予萬事達超商等語（見警3卷第12～13頁），並有仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒480箱扣案可憑，又被告甲○○出賣己○○之保力達Ｂ藥酒492箱及扣案保力達Ｂ藥酒480箱，均係仿冒偽造一節，復有保力達公司92年7月2日保總管字第920701號函及所附保力達Ｂ正品及偽品比較表、保力達公司化驗通知成績報告單附卷可稽（見警3卷第26～33頁），且經檢察官勘驗結果，仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒無噴隱形密碼、無明顯浮水印、瓶蓋上字體較粗，均與真正之保力達Ｂ藥酒相異，有勘驗筆錄可憑（見偵查卷第36頁）。是該批貨品係仿冒之保力達Ｂ藥酒之事實自堪以認定。
（二）被告甲○○、戊○○、丁○○於法院審理中固均自白買賣仿冒偽造之保力達Ｂ藥酒之情，惟均辯稱：不知買賣之保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造等語，再參以告訴人代理人胡念萍於偵查中陳稱如果沒有仔細看，無法發現是假貨，本案係經鑑定後才知是仿冒偽造等語（見偵查1卷第10頁反面），證人己○○在原審亦結證稱：「（問：萬事達曾向經銷商進貨過幾次？）很多次，無法計算，時間大約有2年多。」、「（問：這批貨為何沒有向保力達經銷商購買，而願意向乙○○購買？）乙○○本身是統一的高雄經銷商…我是信賴乙○○…」、「（問：何時發現這批保力達是仿冒的？）6月18或19日買的，第2天客人就向我反應保力達的味道不一樣…」、「（問：6月19日隔天就知道是仿冒品，為何在6月24日又透過乙○○向甲○○買另一批？）…我為了要保護我自己取得證據，所以才會訂購第2批。」、「（問：你向經銷商購買保力達已經有2年的時間，從外觀看不出這是仿冒的保力達？）是的」、「（問：這批貨進貨你都不曉得來源，也沒有開發票，當時為何還要買？）因為我信任乙○○，有時候會有促銷的案子，乙○○會向我介紹，所以我會透過乙○○買到較便宜的大宗物資」等語（見原審卷第132～133、138頁）。另證人乙○○於陳稱：「大約從民國78年後，我就擔任統一經銷商的負責人，目前還在經營。」等語（見原審卷第140頁），證人己○○在原審陳稱：「（問：萬事達曾向經銷商進貨過幾次？）…時間大約有2年多。」（見原審卷第13
2頁），然經原審當庭開拆扣案保力達Ｂ藥酒1箱令證人己○○、乙○○辨識，證人己○○、乙○○均證稱：無從以目測瓶身、標籤方法辨識真偽（見原審卷第121頁）。
從而，系爭保力達Ｂ藥酒既無從自外觀辨識，而需經鑑定始可知仿冒偽造，被告甲○○、戊○○、丁○○辯稱不知買賣之保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造，尚非全無可採。
（三）證人乙○○於原審復陳稱：「（被告甲○○）原先家族的職業是紡織，但在2、3年前有接觸酒類進口，是我介紹的…」、「…當時甲○○另外有2、3間公司，都有經營酒類。」、「（問：經營酒類可以賣保力達Ｂ？）以法律的觀點那是甲類成藥，但是依一般超商我們是當成一般飲料」等語（見原審卷第139、143頁），是被告甲○○買賣保力達Ｂ藥酒，即非屬不尋常。再證人己○○於原審證稱：「（問：這批貨進貨你都不曉得來源，也沒有開發票，當時為何還要買？）因為我信任乙○○，有時候會有促銷的案子，乙○○會向我介紹，所以我會透過乙○○買到較便宜的大宗物資。」等語（見原審卷第138頁），證人乙○○於原審亦證稱：「（問：…購買大宗物品，有沒有這種沒有開發票的情形？）有，很多，這是為了節稅…」等語（見原審卷第141頁），是買賣貨物而不知貨物確實來源及未索取發票之方式，甚屬平常。被告甲○○、戊○○認系爭保力達Ｂ藥酒係他人急售求現，為貪小便宜，因而彼此間買賣，並無違一般常情，當不得特別課以追查貨物原始確實來源之義務。又共同被告丙○○雖未能提出其前手之真實姓名、住所以供追查，但被告丙○○不能提出前手之真實姓名、住所，即不得因此推論被告甲○○、戊○○、丁○○均明知系爭保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造，仍需調查其他證據以資證明。
（四）告訴代理人胡念萍於偵查中證稱：正品保力達Ｂ中盤批發價為每箱650元、小盤每箱660元，經銷商賣給超商每箱
650元等語（見偵查3卷第14頁），而被告戊○○以每箱
540元購入，再以每箱560元賣予被告甲○○，被告甲○○復以每箱625元賣予萬事達超商負責人己○○，已如前述，是被告甲○○、戊○○以較低之價格買入，雖可認定。但貨物之買賣價格難謂必然一致，常因原料價格、來源、市場供需等因素，或因惜售、競爭促銷或變貨求現等人為因素，致貨物之買賣價格有漲跌，此乃眾所週知，參以證人己○○前開證稱有時透過乙○○介紹可買到較便宜的大宗物資等語，足見貨物之買賣價格非必然一致，貪便宜尤其是人性。因此，自不得僅以價格因素稍低，即認被告甲○○、戊○○明知系爭保力達Ｂ藥酒係仿冒偽造。
（五）被告戊○○於案發時隨即供出其貨品來源是丙○○，被告甲○○於案發時隨即供出其貨品來源是戊○○，被告丁○○於案發時隨即供出貨主是甲○○，又其僅係因甲○○母喪，無暇帶引泰勞典旭升送貨，乃臨時拜託伊為泰勞典旭升帶路到高雄，因其等均能於案發時供出貨品之前手，其等辯稱不知係仿冒品，尚堪採信。
（六）被告甲○○、戊○○、丁○○行為後，菸酒管理法第47條之規定業於93年1月7日修正廢止刑罰，並於93年7月1日起公布施行，因菸酒管理法第47條嗣後已廢止，此部分自不得再予論處。
綜上所述，因被告甲○○、戊○○、丁○○均能於案發時供出貨品之前手，被告丁○○又僅係因甲○○母喪，無暇帶引泰勞典旭升送貨，乃臨時受託為泰勞典旭升帶路到高雄，因其等均能於案發時供出貨品之前手，其等所辯不知係仿冒品，尚堪採信，此外復查無其他確切証据証明被告甲○○、戊○○、丁○○有知情販賣仿冒之保力達Ｂ藥酒情事，其等犯罪均屬不能証明。
四、原審以不能證明被告甲○○、戊○○、丁○○有違反商標法、藥事法犯行，及菸酒管理法第47條已廢止刑罰，就違反商標法及藥事法部分諭知無罪，就被訴菸酒管理法第47條部分諭知免訴，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項、商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年4月10日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月11日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。