裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年抗字第387號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月01日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度抗字第387號抗告人即受刑人 劉建廷 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國102年5月22日裁定（102年度聲字第1803號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人劉建廷（下稱抗告人）所犯如原裁定附表編號1所示之罪，前由原審法院以101年度易字第502號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定在案，嗣並經繳納罰金執行完畢；而抗告人另所犯如原裁定附表編號2至6所示各罪，亦前由原審法院以101年度訴字第1086、2419號判決分別判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑4年6月確定在案。詎原裁定竟就抗告人上開所犯如原裁定附表編號1所示已執行完畢之罪，再與另所犯如原裁定附表編號2至6所示各罪，合併定其應執行刑為有期徒刑4年8月，顯有重複論罪及執行之違誤，爰依法提起抗告，以為救濟云云。
二、按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨可資參照）。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；又刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；再法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年度台非字第473號判例意旨可資參照）；另在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號判決意旨可資參照）；此外，執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，事實審法院所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度台抗字第549號裁定意旨可資參照）。末按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，仍係「未執行完畢」（最高法院80年度台抗字第435號裁定意旨參照）；又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依上開規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。
三、經查：本件抗告人因違反毒品危害防制條例等6罪，經原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案。又抗告人行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，揆諸上開前段說明，修正後之規定較修正前之規定為有利於抗告人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件自應適用修正後刑法第50條之規定。而稽之抗告人本件所犯如原裁定附表所示各罪，其中編號1部分為得易科罰金之罪（計1罪），其中編號2至6部分則均為不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之罪（計5罪），依修正後刑法第50條第1項但書之規定，原不得併合處罰。惟本件抗告人嗣於刑法第50條修正施行後之102年4月25日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問當時，已當場以言詞向執行檢察官請求就其所犯如原裁定附表所示各罪所處之刑向管轄法院聲請定其應執行之刑，並在同日之訊問筆錄上簽名確認，此有臺灣臺中地方法院檢察署102年4月25日訊問筆錄在卷可稽（見執行卷第4至5頁）。從而，按之修正後刑法第50條第2項之規定，本件犯罪事實最後判決法院之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官乃依據抗告人之請求向原審法院聲請定其應執行之刑，原審法院審核後認聲請為正當，定其應執行之刑為有期徒刑
4年8月，復係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，即合於法律一定之外部性界限，亦未逾自由裁量之內部性界線（抗告人所犯如原裁定附表編號2至6所示之5罪，其各罪宣告刑合併為有期徒刑18年6月，曾經原審法院以101年度訴字第1086、2419號判決，定其應執行刑為有期徒刑4年6月，獲有減少有期徒刑14年之利益；原審法院依檢察官之聲請，再將抗告人所犯如原裁定附表編號1所示之罪所宣告之有期徒刑3月合併後，就本件定其應執行刑為有期徒刑4年8月，於扣除抗告人前開業經定應執行刑所獲致減少之有期徒刑14年之利益外，抗告人尚獲有減少有期徒刑1個月之利益。亦即原審法院定本件應執行刑使抗告人總計獲有減少有期徒刑14年又1個月之利益），揆諸上開中段說明，本院經核尚無違誤，且審酌原審法院就自由裁量之行使，亦符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使。抗告人雖執前開情詞提起本件抗告，惟並未就原審法院所定之應執行刑具體指摘不服之理由，徒謂原裁定就其所犯如原裁定附表編號1所示已執行完畢之罪，再與其另所犯如原裁定附表編號2至6所示各罪合併定其應執行刑，有重複論罪及執行之違誤云云，然按諸上開後段說明（最高法院86年度台抗字第472號裁定意旨），本件抗告人所犯如原裁定附表編號1所示之罪，其所處之刑有期徒刑3月，形式上雖已繳納罰金執行完畢，然該罪既與其另所犯如原裁定附表編號2至6所示各罪合於數罪併罰之要件，法院即仍應依檢察官之聲請定其應執行之刑，俟檢察官日後指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分予以扣除（以本案為例，原裁定本件所定執行刑固為有期徒刑4年8月，但檢察官日後依據上開所定執行刑指揮執行抗告人應執行之刑時，須扣除該先前形式上已執行之有期徒刑3月部分，亦即抗告人實際上僅須再執行有期徒刑4年5月），對抗告人並無不利，亦無重複論罪及執行之可言。是抗告人執此作為指摘原裁定不當之抗告理由，殊屬誤會，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年7月1日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官林振甫中華民國102年7月1日