裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第656號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃皇清
高正賢上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 林易志 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第17067號、第11475號、第11703號；108年度毒偵字第2573號、第2574號），本院判決如下：
主文黃皇清犯如附表一編號1、2、3及如附表二編號1所示之肆罪，分別處如附表一編號1、2、3及如附表二編號1所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑拾年捌月。
高正賢犯如附表一編號1及如附表二編號2所示之貳罪，分別處如附表一編號1及如附表二編號2所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、黃皇清與高正賢均明知 海洛因 乃毒品危害防制條例所列之第一級毒品，高正賢另明知甲基安非他命為同條例所列之第二級毒品，均不得非法販賣及施用，仍先後為下列行為：
㈠黃皇清自民國108年1月18日起至2月11日止：①與高正賢
共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡（如附表一編號
1）、②與綽號「 昇仔 」（起訴書誤載為賢仔）之不詳成年男子共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡（如附表一編號2）、③單獨基於販賣海洛因以營利之犯意（如附表一編號3），分別於如附表一所示之時間地點，以各如附表一所示之（分工）方式，販賣海洛因給 潘家麟 共2次、 周啟聖
1次（販賣毒品之行為人、交易對象、時間、地點、方式、數量及金額，詳如附表一所載），黃皇清與高正賢二人均藉此賺取少量毒品供自己施用以營利。
㈡黃皇清另基於施用第一級毒品海洛因之犯意；高正賢則基於
同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，二人各自於如附表二所示之時間、地點，黃皇清以針筒注射方式，施用海洛因1次；高正賢則以針筒注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（施用毒品之行為人、時間、地點、方式，詳如附表二所載）。
嗣因警方已經對黃皇清之行動電話實施通訊監察，監聽得知上述販毒情節，於108年6月12日上午7時許，搜索黃皇清位在高雄市○○區○○○路○○○巷42樓居所，扣得販毒聯絡所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）；同年6月13日18時55分許，在高雄市三民區金獅湖畔拘提高正賢到案，扣得販毒聯絡所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），復經採驗二人尿液，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人及辯護人均不爭執（本院108年度訴字第656號卷【下稱本院卷】第137頁），得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上述事實，經被告黃皇清、高正賢於偵查及審判中均自白（
高雄地檢署108年度偵字第11475號卷【下稱偵三卷】第191至192、255至256頁、本院第145頁），經核與證人潘家麟、周啟聖於警詢及偵查中之證述，均大致相符（偵三卷第106至108、145至146、152至154、183至184頁），並有通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（2份）、尿液檢體監管記錄表（
2份）為證（小港分局高市警港分偵字第10871601000號卷【下稱警二卷】第8、11頁；小港分局高市警港分偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第13頁；高市警港分偵字第00000000000號卷【下稱警三卷】第25至26、62頁；偵三卷第19至23、43、117、155頁）。被告二人歷次自白既有上述卷證可資補強，足證與事實相符，均堪採認。
㈡被告黃皇清於審判中供稱：我販賣海洛因只是賺施用，獲取
毒品供自己施用等語；被告高正賢則供稱：我是因為黃皇清沒有機車，所以叫我送交毒品，我只是賺施用，可獲得毒品供自己施用等語（本院卷第44至45頁），足證二人主觀上均具有賺取毒品供自己施用之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人上述犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠符合施用毒品之追訴條件：
被告黃皇清曾因施用毒品，經強制戒治、停止戒治，於90年10月4日釋放，並於91年1月27日保護管束期滿，5年內因再犯施用毒品，經本院以92年度訴字第1684號判處有期徒刑
8月確定；被告高正賢曾因施用毒品，經觀察、勒戒後，於89年7月20日釋放，5年內因再犯施用毒品，經本院以91年度毒聲字第1532號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告二人均曾因施用毒品，分別經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，均應依法追訴。
㈡所犯罪名及罪數：
海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第一、二級毒品。核被告二人所為：
⒈被告黃皇清如附表一編號1、2、3所示部分，均觸犯毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號1所示部分，則觸犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
⒉被告高正賢如附表一編號1所示部分，觸犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號2部分，同時觸犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
⒊被告黃皇清、高正賢就附表一編號1所示之販賣海洛因犯行
，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔；黃皇清就附表一編號2部分，另與綽號「昇仔」之不詳姓名成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，分別論以共同正犯。⒋被告二人因販賣及施用而持有海洛因或甲基安非他命之低度
行為，分別為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。⒌被告高正賢如附表二編號2部分，混合兩種毒品以同一針筒
注射，而同時施用海洛因及甲基安非他命，乃一行為而觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，從其中法定刑較重之施用第一級毒品罪處斷。
⒍被告黃皇清所犯販賣第一級毒品3罪、施用第一級毒品1罪
；被告高正賢所犯販賣第一級毒品、施用第一級毒品各1罪，犯罪時間地點均非密接，販賣與施用毒品屬不同行為，均應分論併罰。
㈢刑罰加重及減輕事由：
⒈累犯加重：
⑴被告黃皇清前因施用毒品，經本院以105年度審訴字第394號
判處有期徒刑9月確定，於106年5月19日執行完畢。被告高正賢前因：①施用毒品（共3罪），經本院以102年度審訴字第394號分別判處有期徒刑9月、9月、4月確定；②施用毒品（共2罪），經本院以102年度審訴字第2167號分別判處有期徒刑10月、4月確定，上述5罪再經本院以103年度聲字第2538號裁定應執行有期徒刑2年8月確定【下稱甲案】。復因：③施用毒品（共2罪），經本院以102年度審訴字第2769號分別判處有期徒刑9月、4月確定【下稱乙案】；④施用毒品（共2罪），經本院以102年度審訴字第3102號分別判處有期徒刑11月、5月確定【下稱丙案】；⑤施用毒品（共2罪），經本院以103年度審訴字第224號分別判處有期徒刑11月、5月確定【下稱丁案】。甲、乙、丙丁等4案經接續執行，於106年12月28日假釋出監，然而因甲案已於105年6月3日執行完畢，假釋效力僅及於尚未執行完畢之乙、丙、丁案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。
⑵被告黃皇清於受前案有期徒刑9月之執行完畢（106年5月
19日）後；被告高正賢於受上述丁案之執行完畢（105年6月3日）後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上各罪，二人所犯本案各罪，均為累犯，且不屬司法院大法官釋字第775號解釋所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受刑罰超過所應負擔罪責之個案」，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑（但所犯販賣第一級毒品罪之法定刑中之死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第
1項、第2項規定，不得再加重）。⒉偵查及審判中均自白而減輕其刑（販賣第一級毒品部分）：
被告二人就所犯販賣第一級毒品部分，皆於偵查及審判中均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。至於施用毒品部分，則不在上述條文減輕之列。
⒊刑法第59條酌減其刑（販賣第一級毒品部分）：
⑴販賣第一級毒品乃法定刑「死刑或無期徒刑」之重罪，縱使
符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，但因「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第64條第2項、第65條第2項），仍須處以無期徒刑或15年以上有期徒刑之重刑。然而，同屬販賣第一級毒品者，犯罪動機不一，更有大盤毒梟、中小盤毒販或偶然販賣微量毒品之區別，其情節輕重及危害程度差異甚大，若對於情節相對輕微案件，仍僅能依刑法第57條各款規定，在「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」斟酌量刑，一律處以15年以上之重刑，顯有「情輕法重」（情節輕微而法定刑過重），評價過度而失之苛酷之處，此時宜從客觀犯行與主觀惡性綜合考量，其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，以資調節，期使個案之量刑符合罪刑相當性及比例原則。
⑵被告黃皇清經查獲販毒3次、對象2人，金額分別為新臺幣
（下同）1,000元、500元及5,000元，販毒次數、數量及規模相對輕微，惡性及情節顯然不能與長期大量販毒之大盤毒梟或中小盤毒販相提並論，對於社會危害程度亦遠遠不及；且被告二人雖有供出毒品來源，但因未能提供詳細之身分資料，以致檢警並未因其二人供述而查獲所指之「小明」、「 胡正元 」或其他正犯或共犯，此有高雄地檢署109年2月
5日雄檢欽湯108偵17067字第1090006472號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年2月12日高市警刑大偵四字第10970243900號函、小港分局109年2月13日高市警港分偵字第10970191400號函暨員警職務報告可參（本院卷第67至75頁），因而不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
被告二人販賣第一級毒品部分，如僅依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，其最低刑度仍為15年以上有期徒刑，對照其二人販毒之惡性情節及危害程度輕微，縱使科以最低度刑，猶嫌過重，均屬情輕法重而有刑度過苛之情形，爰依刑法第59條規定，分別酌減其刑，並依法先加重後（遞）減之（刑法第70條、第71條第1項）。至於所犯施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，顯然不符情輕法重，縱使科以最低刑度猶嫌過重之情形，自不得濫用本條規定再予酌減。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃皇清、高正賢均明知毒品具有成癮性、濫用性及社會危害性，為法律嚴令禁絕，仍無視法律禁令，黃皇清販賣海洛因共3次、施用海洛因1次，高正賢共同販賣海洛因1次，並同時混合施用海洛因及甲基安非他命1次，均助長毒品流通，破壞自己及他人健康，危害社會治安程度非輕；但兼衡被告黃皇清販毒對象集中，經查獲販賣次數及數量非鉅，情節相對較輕，高正賢則僅依黃皇清指示送交毒品1次，情節更屬輕微，二人始終坦承全部犯行，供出毒品來源，雖未因而查獲其他正犯或共犯，已堪認犯後態度良好，另施用毒品則屬戕害自身健康之行為，而非嚴重危害他人之犯罪，黃皇清自述學歷僅國小畢業，入獄前曾受僱從事打牆工作，現因施用毒品另案在監執行，罹有心臟疾病；高正賢自述學歷國小肄業，曾從事打草工作，現入監執行另案殘刑，並按販毒數量金額多寡，施用單一或混用毒品，及其二人犯罪之動機、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤定執行刑：
刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」，定其刑期。立法機關不採各罪「累加」方式，而採「限制加重」原則定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告二人均為賺取毒品供自己施用，因而販毒，販毒後又施用毒品，黃皇清3次販賣毒品數量金額無多，販賣對象集中，其二人實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其應執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當原則，依刑法第51條第5款規定，分別定如主文所示應執行之刑。
四、沒收：㈠扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動
電話各1支（均含SIM卡），分別為供被告黃皇清、高正賢販毒聯絡所用之物，已據二人供述明確（本院卷第148頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其二人所犯販賣第一級毒品罪名宣告沒收。
㈡未扣案如附表一編號1、2、3所示之販毒價金，均屬被告
黃皇清之犯罪所得，雖未經扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在黃皇清所犯販賣第一級毒品罪名宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告高正賢已將收取販毒價金全數交給黃皇清，而無犯罪所得，無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第九庭審判長法官林柏壽
法官陳俊宏法官張瀞文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，得於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月19日
書記官林豐富附表一（販賣毒品部分）：
┌─┬────┬──────┬──────────┬─────────────┐│編││販賣時間│││││販毒者├──────┤││││(含共犯)│販賣地點│交易(分工)方式│罪刑及宣告沒收│││├──────┤│││號││販賣對象│││├─┼────┼──────┼──────────┼─────────────┤│1│①黃皇清│108年1月18日│先由黃皇清以門號0902│黃皇清共同販賣第一級毒品，│││②高正賢│19時許│458132號行動電話與潘│累犯，處有期徒刑柒年拾月。│││├──────┤家麟達成販毒合意後，│扣案之門號0000000000號行動││││高雄市鳳山區│推由高正賢（使用門號│電話壹支（含SIM卡）沒收。││││黃埔公園旁│0000000000號行動電話│未扣案之販毒所得新臺幣壹仟│││├──────┤聯繫）到場送交海洛因│元沒收，於全部或一部不能沒││││潘家麟│1包（毛重約0.2公克）│收或不宜執行沒收時，追徵其│││││給潘家麟，並收取價金│價額。│││││1,000元轉交給黃皇清├─────────────┤││││。│高正賢共同販賣第一級毒品，││││││累犯，處有期徒刑柒年捌月。││││││扣案之門號0000000000號行動││││││電話壹支（含SIM卡）沒收。│├─┼────┼──────┼──────────┼─────────────┤│2│①黃皇清│108年1月27日│先由黃皇清以上述行動│黃皇清共同販賣第一級毒品，│││②昇仔（│15時許│電話與潘家麟達成販毒│累犯，處有期徒刑柒年玖月。│││不詳姓名├──────┤合意後，指示「昇仔」│扣案之門號0000000000號行動│││之成年男│高雄市大寮區│到場送交海洛因1包（│電話壹支（含SIM卡）沒收。│││子）│內厝路281號│毛重約0.2公克）給潘│未扣案之販毒所得新臺幣伍佰││││OK超商前│家麟，並收取價金500│元沒收，於全部或一部不能沒│││├──────┤元轉交給黃皇清。│收或不宜執行沒收時，追徵其││││潘家麟││價額。│├─┼────┼──────┼──────────┼─────────────┤│3│黃皇清│108年2月11日│黃皇清以上述行動電話│黃皇清販賣第一級毒品，累犯││││21時許│與周啟聖達成販毒合意│，處有期徒刑捌年。扣案之門│││├──────┤後，自行送交海洛因1│號0000000000號行動電話壹支││││高雄市林園區│包（毛重約1公克）給│（含SIM卡）沒收。未扣案之││││鳳林與沿海路│周啟聖，同時收取價金│販毒所得新臺幣伍仟元沒收，││││口7-11超商前│5,000元。│於全部或一部不能沒收或不宜│││├──────┤│執行沒收時，追徵其價額。││││周啟聖│││└─┴────┴──────┴──────────┴─────────────┘附表二（施用毒品部分）：
┌─┬───┬──────────┬───────┬─────────────┐│編││施用時間│││││施用人├──────────┤施用方式│罪刑及宣告沒收││號││施用地點│││├─┼───┼──────────┼───────┼─────────────┤│1│黃皇清│108年6月11日21時許│以針筒注射方式│黃皇清施用第一級毒品，累犯│││├──────────┤施用第一級毒品│，處有期徒刑捌月。││││高雄市○○區○○○路│海洛因1次。│││││420巷42樓（即黃皇清││││││住處）│││├─┼───┼──────────┼───────┼─────────────┤│2│高正賢│108年6月10日晚間某時│以針筒注射方式│高正賢施用第一級毒品，累犯│││├──────────┤同時施用第一級│，處有期徒刑玖月。││││高雄市○○區○○街25│毒品海洛因及第│││││號（即高正賢住處）│二級毒品甲基安││││││非他命1次。││└─┴───┴──────────┴───────┴─────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。