裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第1162號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一一六二號黎股
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第三六八號中華民國九十一年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六八號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二二八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第貳級毒品甲基安非他命殘渣袋壹個，沒收銷燬之；玻璃球吸食器壹個、甲基安非他命包裝袋壹個（重零點壹捌玖捌公克），均沒收。
事實
一、甲○○前有竊盜、偽造文書、公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等前科。復於民國八十七年間曾因竊盜案件，經原審分別判處有期徒刑七月及十月確定，而接續執行，於八十九年一月十五日執行完畢。又於八十七年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月十八日以八十七年度偵字第三六二三、三六二四號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，竟基於概括犯意，於九十一年二月九日、十日下午，分別在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號自宅及同村文化路九芎國小內，以安非他命置於玻璃球內燒烤而吸食濃煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）二次，為警於九十一年二月十日下午八時四十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路九芎國小內查獲，並扣得安非他命一小包（毛重０．二二０四公克，淨重０．０三０六公克）、玻璃吸食器一個。同時採其尿液檢驗結果發現有甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有施用甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有施用甲基安非他命，查扣之毒品也不是我的，吸食器是警察在九芎國小距離我所在的位置約
六、七公尺處找到，就說是我的。我當時要去買檳榔，而在九芎國小大走廊被警察看到云云。然查：
㈠被告於本院審理中先稱：「（問：對起訴書之犯罪事實有何意見？）我只有在九
芎國小吸食一次，其餘都沒有」（見本院卷第二十九頁），後方否認有施用甲基安非他命之情事。再者，被告於九十一年二月十日為警查獲時，經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有卷附之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙可證（見偵卷第四十二頁）。又甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出。雖然僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟最長可能不會超過四日，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函說明綦詳。且扣案之疑似安非他命之顆粒一小包，經鑑驗結果含有甲基安非他命成份，亦有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可參（見偵卷第三十七頁）。是被告在本院承認在九芎國小內有施用安非他命之自白與事實相符，應可採信，且據此推斷，被告確曾於九十一年二月十日或其前四日內某時施用安非他命一次。
㈡又被告雖然否認查扣之毒品吸食器為其所有。然而該毒品吸食器係在九芎國小美
勞教室前走道上之洗手台下方被找到，有警員所繪製之現場位置圖在卷可佐。當警員問及「．．．．發現你坐在美勞教室前洗臉台上，而洗臉台下有一包衛生紙內包有吸食器一組內有安非他命殘渣及一包用錫鉑紙包著安非他命，你做何解釋？」時，被告回答：「因為吸食器一組內有安非他命殘渣及錫鉑紙包著安非他命都是在地上，不在我身上，所以我不清楚，但警方到達前有一男一女逃逸跳牆離去」。警員又問：「但警方到達時未發現有其他人在校園，你做何解釋？」，被告回答：「我不清楚」（見警卷第二頁）。另被告接受檢察官訊問時供稱：「毒品不是我的，當時有七、八個少年在附近」（見偵卷第二十八頁）。由被告前述供詞可知：⑴被告不否認當時人坐在美勞教室前之洗手台上及毒品、吸食器在洗臉台下方被查獲。⑵警訊中說當時有一對男女逃逸，但警員續問他當時沒有看到其他人時，被告為何說不清楚，何以未堅持有人在場。⑶偵查中說當時有七、八名少年在場，與警訊所供不符。被告之供詞閃爍，自不可採。再者，被告審理中說要去買檳榔路過，又何以在校內逗留？參諸當時被告坐在洗臉台，毒品及吸食器又在洗臉台下方查獲，嗣被告之尿液又檢驗出有甲基安非他命毒品反應等，綜合判斷，該等毒品、吸食器應係被告所有，見警方前來，因慌張隨手丟到洗臉台下方。
㈢又被告前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向
，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月十八日以八十七年度偵字第三六二三、三六二四號不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷足憑，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，除有本院九十一年度毒聲字第六００號裁定，及臺灣彰化看守所九十一年六月二十五日彰所戒字第０九一０００一五一七號函暨後附之有無繼續施用毒品傾向證明書（見偵卷第六十三頁至第六十五頁）在卷可參外，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按。
㈣綜上所述，足認被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。是被告二犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪之事證明確，其犯行可以認定。
三、查甲基安非他命，為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於八十七年間曾因竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑七月及十月，並於八十九年一月十五日接續執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並為不起訴處分確定後，，竟再犯本件之罪，顯無悔改之意，及其犯罪之目的、手段、所生危害、犯罪後態度，以及考量施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之甲基安非他命一小包（驗後毛重０．二二０四公克，淨重０．０三０六公克）屬違禁物，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；另扣案之吸食器，是被告所有供其吸食甲基安非被他命之用，已於前述，屬供犯罪所用之物，但已破裂，無從確認該吸食器是專供施用毒品之器具，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○自九十年十二月初某日起至九十一年二月間，連續在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處等地，施用安非他命多次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項，分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯右揭犯行，無非以被告於警訊中坦白承認：其於九十年十二月初某日，○○○鄉○○村○○路○○○號吸食等語（見警卷第三頁），及被告於九十一年二月十日下午八時四十分許，為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應為其論據。
四、訊之被告甲○○堅決否認有何上開連續施用毒品之犯行，辯稱：警訊中之自白係警察先寫好筆錄後才問的。又被告除於警訊中自白此部分犯行外，餘均否認，揆諸前揭法條規定，自需有其他補強證據，方可認定被告此部分自白與事實相符。再者，被告於九十一年二月十日所採集之尿液，其送驗結果雖呈甲基安非他命陽性反應，但依前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函釋，已於前述，僅能證明被告於採集尿液之日起四日內有施用安非他命之事實，對於公訴人所指訴之被告自九十年十二月初某日起至同年二月間之施用安非他命犯行，尚無法依此尿液鑑驗報告而推定之。此部分之犯行，尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳明芬中華民國九十一年十一月二十八日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。