裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴緝字第167號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴緝字第167號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○義務辯護人施旭錦律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16
142號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告辛○○因同案被告丙○○與告訴人甲○○於民國94年10月4日凌晨2時30分許，在高雄縣鳳山市○○街○○○號之九太遊藝場附設KTV之走廊發生爭執，遂與同案被告丙○○、癸○○（2人均另經本院以普通傷害罪判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並經臺灣高等法院高雄分院《下稱高雄高分院》駁回上訴而確定）、戊○○（另經本院以普通傷害罪判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，並經高雄高分院駁回上訴而確定）、丑○○、庚○○（2人均另經本院判決無罪，並經高雄高分院駁回上訴而確定）基於殺人未遂之犯意聯絡，共同進入告訴人甲○○所在之包廂內，分持酒瓶和大鎖毆打告訴人甲○○頭部，致告訴人甲○○受有左第4指股閉鎖性骨折及撕裂傷，臉、頸及頭皮磨損或擦傷等傷害，幸經警據報趕附現場處理，告訴人甲○○始倖免於難，案經甲○○提出告訴，因認被告辛○○涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人即同案被告丙○○、戊○○、癸○○、庚○○、丑○○，及告訴人甲○○於警詢中之陳述，均屬被告辛○○以外之人於審判外之言詞陳述，係傳聞證據，本無證據能力，且自卷內證據資料觀之，上開證人於警詢時之陳述並無何具有較可信之特別情況，不符刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，被告辛○○之辯護人既於本院審理中爭執上開證人警詢筆錄之證據能力，依前開說明，上開證人之警詢筆錄，自不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上開證人丙○○、戊○○、癸○○、庚○○、丑○○，及告訴人甲○○之警詢陳述外，以下所引用之證據，公訴人、被告辛○○及其辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例意旨參照）。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人未遂罪論擬，至被害人受傷處所是否致命部位、傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院47年臺上字第1364號、48年臺上字第33號、19年上字第718號判例意旨參照）。準此，欲判斷行為人主觀之犯意究係殺人或傷害，應就外在之客觀事證，舉凡犯罪動機、衝突起因、行兇具體過程、受傷部位、傷勢程度、行為人與被害人之關係等，加以綜合研判（最高法院98年度臺上字第2193號、臺灣高等法院97年度上訴字第1286號判決意旨併參）。
四、本件公訴意旨認被告辛○○涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，無非係以被告辛○○之供述、證人即告訴人甲○○之證述、證人即同案被告丙○○、戊○○、丑○○之證述、證人即當時在場之丁○○、乙○○、己○○、壬○○、子○○之證述、長庚紀念醫院高雄分院急診就醫病歷及診斷證明書、照片等為據。然訊據被告辛○○固坦承曾於上揭時間、地點在場之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時是同案被告丙○○與告訴人甲○○起爭執，有人叫伊一起去勸架，伊沒有動手毆打告訴人甲○○等語。辯護人則以：被告辛○○並未毆打告訴人甲○○，亦無傷害或殺人之主觀犯意等語，為被告辛○○辯護。經查：
(一)告訴人甲○○於上開時、地，因與同案被告丙○○發生口角，因而遭同案被告丙○○、癸○○、戊○○三人分持酒瓶和大鎖共同毆打告訴人甲○○頭部，致告訴人甲○○受有左第
4指骨閉鎖性骨折及撕裂傷，臉、頸及頭皮磨損或擦傷等傷害之事實，業據同案被告丙○○、戊○○於本院96年度訴字第3357號案件（下稱前案）審理中坦承不諱（見前案影卷《下稱前案卷》卷二第6頁反面），核與證人即告訴人甲○○、證人己○○、乙○○、壬○○、子○○、丁○○於偵訊（分見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16142號影卷《下稱偵卷》第13、43至45、53至54、59至60頁）及證人甲○○、己○○、乙○○於本院前案審理中之證述相符（見本院前案卷二第10頁反面至16頁），復有告訴人甲○○受傷照片
6張、案發現場照片4張、長庚紀念醫院高雄分院診斷證明書2份在卷可稽（見前案所附警卷之影卷第39至41、48至51頁），並經本院以96年度訴字第3357號分別以普通傷害罪判決丙○○、癸○○各處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月；判處戊○○有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，嗣檢察官及同案被告丙○○、癸○○、戊○○均不服，提起上訴，經高雄高分院於97年9月22日以97年度上訴字第1289號判決駁回檢察官及同案被告丙○○、癸○○、戊○○之上訴而確定，有上開本院96年度訴字第3357號、高雄高分院97年度上訴字第1289號判決影本、同案被告丙○○、癸○○、戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可參（見本院97年度訴緝字第167號卷《下稱訴緝卷》第32至34、65至68、149至
153頁），堪以認定。
(二)又被告辛○○當天係應友人即同案被告戊○○之邀，共同前往上開九太遊藝場附設KTV內唱歌，其與同案被告丙○○、癸○○、丑○○、庚○○、告訴人甲○○等人均不相識乙節，除為被告辛○○供述在卷外（見訴緝卷第53至54頁），復據證人即同案被告丙○○、戊○○、丑○○、庚○○於本院審理中證述綦詳（見偵卷第12頁、訴緝卷第128至129、13
7、139頁），被告辛○○既與同案被告丙○○、告訴人甲○○均不相識，則是否僅因丙○○與甲○○起衝突，即有為丙○○助陣而心生殺害告訴人甲○○之意，已屬可疑。參以告訴人頭部傷勢雖多，然均為撕裂傷、磨損或擦傷，並無深度之傷害，且告訴人住院1日即已出院乙節，有前開診斷證明書可證，顯見其傷勢雖重，然尚未達到有生命危險之程度，準此，縱認被告辛○○有與同案被告丙○○、癸○○、戊○○共同毆打告訴人甲○○之行為，至多僅成立普通傷害罪，尚難遽認被告辛○○有殺人之犯意而該當殺人未遂罪。公訴人認被告辛○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，本院自應加以審理，爰變更起訴法條為刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。
五、次按刑法第277條第1項普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第
303條第3款分別定有明文。再者，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，倘法院認被告無殺人故意，改依刑法第277條第1項之傷害罪處斷，該條項之罪，須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決（最高法院47年臺非字第41號判例意旨參照）。經查，被告辛○○上開所涉普通傷害之罪嫌，業據告訴人甲○○於本院審理中當庭撤回告訴，有審判筆錄、撤回告訴狀各1份在卷可參（見訴緝卷第140、146頁），告訴人甲○○既撤回告訴，且本院認被告辛○○所涉犯者係刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，則揆諸前開說明，本件自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官黃宣撫法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月30日
書記官林晏光