裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴字第520號民事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決102年度訴字第520號原告 蔡慶裕 訴訟代理人 蔡嘉倩
蔡宛青 李銘洲 律師複代理人 廖嘉琳 律師
簡詩家 被告 陳東平 兼上一人訴訟代理人 陳玉美 被告 彭立璇 （原名 彭郁淇 、 彭月珍 ）上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103年9月25日辯論終結，判決如下：
主文被告陳東平、陳玉美、彭立璇應給付原告新台幣貳佰伍拾伍萬元及自民國一０二年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。前項判決如其中任一被告已履行給付，其餘被告於已給付之範圍內免給付義務。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告彭立璇如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰伍拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告陳東平、陳玉美、彭立璇應給付新台幣（下同）4,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡如其中任一被告已履行給付，其餘被告於已給付之範圍內免給付義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國103年5月26日以書狀變更聲明為：㈠被告陳東平、陳玉美、彭立璇應給付2,550,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡如其中任一被告已履行給付，其餘被告於已給付之範圍內免給付義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。原告所為上開損害賠償金額之變更，核屬縮減應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
二、本件被告陳東平、陳玉美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告陳東平前授權其女即被告陳玉美於99年10月10日與原告
簽訂不動產買賣契約書（下稱舊約），將其所有之新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭216地號土地）出售予原告，買賣價款為5,500,000元，原告業將買賣價金給付完畢，被告陳東平亦將系爭216地號土地辦畢所有權移轉登記予原告，然其後該土地旋發生嚴重土石崩塌，因而被告陳玉美以被告陳東平代理人身份於101年4月30日與原告簽訂「微風森活土地買賣契約書」（下稱新約），約定將被告陳東平所有之新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00
000地號土地（下稱系爭216-7地號土地）與原告所有系爭
216地號土地交換，雙方同意不互補價金，直接委託代書即被告彭立璇辦理土地交換登記，並將新約與舊約合併裝訂。
㈡茲因被告陳東平曾將系爭216-7地號土地與其他土地共同提
供予新竹市農會設定抵押權30,000,000元（下稱系爭抵押權），故新約第4條第6項約明：「本標的現有之抵押權設定登記，賣方應在土地增值稅單核發後清償債務，抵押權塗銷登記應與本標的之買賣移轉登記連件辦理。乙方需於簽約日後一個月內，辦理抵押權清償塗銷」，受託辦理本件土地登記手續之代書即被告彭立璇在場參與知之甚詳。詎被告彭立璇竟未依此，於系爭抵押權尚未塗銷前即於101年5月11日逕依被告陳東平指示，令其事務所地政士即其女 謝佳芸 將原屬原告所有之系爭216地號土地辦理移轉登記予訴外人 鄒政漢 取得，嗣原告見被告陳東平逾約定期限仍未將系爭抵押權塗銷，乃屢次催促，被告陳東平方經由代書即被告彭立璇於
101年6月29日將系爭216-7地號土地所有權移轉登記予原告所有，惟系爭抵押權仍繼續存續，顯與原先特意約定應連件辦理土地登記等初衷背道而馳，致原告權益受損。
㈢嗣被告陳東平之代理人即被告陳玉美深知渠等未依約履行塗
銷系爭抵押權登記之義務，即經由代書即被告彭立璇將系爭
216地號土地所有權先行移轉登記予訴外人鄒政漢，顯有理虧之處，遂於101年8月3日書立切結載稱：「因此筆土地與新竹市農會尚有貸款，賣方陳東平先生尚未清償，今雙方談定，由陳玉美承諾於101年8月10日清償2,100,000元（原告誤載為2,400,000元）整，並於101年8月14日止塗銷完成。若於上述約定期限內未完成塗銷作業，賣方陳東平先生（由陳玉美小姐代表）同意以5,500,000元買回上述地號之土地，絕無異議，並由本人負責」等語，藉此表明其願就塗銷系爭抵押權登記一事另獨立負契約上履行之責，惟系爭抵押權登記迄仍未塗銷。
㈣被告陳東平既授權被告陳玉美與原告訂立新約，依約本就系
爭抵押權負有塗銷之義務，卻未依約履行，顯係未依債之本旨履行，依民法第227條規定，自應就系爭216-7地號土地上存有抵押權之權利瑕疵，負債務不履行之損害賠償責任。
而被告陳玉美曾於101年8月3日以書面切結願就系爭抵押權擔保之債務負清償之責，並依限完成塗銷系爭抵押權登記，顯見其對於系爭抵押權登記之塗銷，對原告負有獨立之契約上履行義務，是其未依此一約定履行塗銷系爭抵押權登記之義務，亦應負債務不履行之損害賠償責任。另被告彭立璇受原告與被告陳東平共同委託辦理上開土地交換之相關所有權移轉及抵押權登記塗銷等事宜，並在場目睹新約之訂立，就本件交換土地之所有權移轉登記及系爭抵押權登記之塗銷應連件辦理，知之甚稔，依其身為專門受託辦理土地登記業務之地政士專業，本應盡善良管理人之注意義務，避免於系爭抵押權登記尚未塗銷前，將交換之土地先行送件辦理所有權移轉登記，以免有違買賣雙方特別約定連件辦理之意旨；詎其明知系爭抵押權尚未塗銷，即逕依被告陳東平指示，就系爭216地號土地指示其事務所內之地政士即其女謝佳芸送請地政機關辦理所有權移轉登記予訴外人鄒政漢，再將尚存有系爭抵押權登記之系爭216-7地號土地移轉登記予原告，顯與其受託意旨相悖，是其就原告因此所受損害，自應依民法第544條第1項及地政士法第26條規定，負損害賠償之責。
㈤又系爭216-7地號土地因未塗銷系爭抵押權登記所致轉售交
易市價之減損，得作為酌定原告因被告等未依約履行債務而所受損害之數額，爰審酌系爭抵押權設定之債權額為2,550,
000元，足認原告受損害額為2,550,000元，應屬適當。而被告陳東平、陳玉美、彭立璇各應就系爭買賣契約、系爭切結書及委任契約，對原告各負給付系爭2,550,000元之責，乃本於各別發生原因，對原告各負全部給付義務之債之關係，具有不真正連帶債務性質，爰依民法第227條、第544條、地政士法第26條第2項規定請求如訴之聲明所示。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告彭立璇於本件新約訂立時在場參與，對於買賣雙方約
定細節理應知之甚詳，實難諉為不知；且新約第4條第6項已約明系爭2筆土地之交換須與系爭抵押權塗銷登記連件辦理，甚且以手寫方式書寫「乙方需於簽約日後1個月內，辦理抵押權清償塗銷」等文字，被告彭立璇身為代書受買賣雙方委託辦理土地登記事宜，焉能謂其對於上情毫無所悉？蓋代書受託辦理不動產買賣過戶事宜，莫不詳細約明各期付款時期及賣方應配合提供辦理過戶之相關文件，以期保障買賣雙方銀貨兩訖、同時履行之權益，本件買賣雙方既約明連件辦理，被告彭立璇本於代書之專業，自應循此意旨辦理，方能兼顧雙方之應有權益，否則即與委任契約之受託意旨有違。
⒉依切結書內容，可知於被告彭立璇將系爭216-7地號土地
辦理移轉登記予原告後，原告與被告陳東平、陳玉美就系爭抵押權登記未能依約塗銷一事屢經交涉，被告陳玉美始簽立該切結書言明將依期塗銷，進而可知原告對於系爭抵押權登記尚未塗銷便先移轉登記為原告所有一事無法接受，又系爭抵押權登記之存在對原告取得土地後之管理、使用、收益或處分影響至鉅，衡情原告自無可能同意承受系爭抵押權之負擔，而擔任系爭抵押權之設定義務人，則系爭抵押權設定義務人之變更登記應為被告彭立璇擅自利用原告提供之相關文件、證件辦理，或交由被告陳玉美辦理。
㈦並聲明：
⒈被告陳東平、陳玉美、彭立璇應給付2,550,000元及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉如其中任一被告已履行給付，其餘被告於已給付之範圍內免給付義務。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠被告陳東平、陳玉美辯以：同意原告之請求，現在系爭土地貸款還沒有塗銷，但目前沒有資金可以處理等語。並聲明：
原告之訴駁回。
㈡被告彭立璇則以：
⒈系爭216-7地號土地移轉登記予原告事宜，係被告陳東平
及原告提供買賣文件委託被告彭立璇辦理，辦理過程中買賣雙方未交付有關抵押權塗銷文件，原告亦無特別囑咐被告彭立璇辦理土地買賣移轉登記應同時與抵押權塗銷登記連件申請始得申辦，甚且原告在土地買賣移轉登記書類用印時，亦未要求一併提出抵押權塗銷登記書件審視齊全後方予蓋章，否則終止委辦事宜。
⒉本件舊約及新約乃原告與被告陳東平所簽立，而契約之遵
守履行乃契約當事人之權利義務，被告陳東平未依約將系爭抵押權塗銷，當由契約當事人雙方自行協調解決，或依契約負損害賠償責任，與被告彭立璇無關；而被告彭立璇未參與本件契約之訂立，亦非契約立約人或契約履行保證人，當無責任義務為該契約內容尚未完成事項負保證連帶賠償責任。又原告已主動申請將系爭抵押權設定義務人變更為原告，且非被告彭立璇經手辦理，顯見雙方立約條件已改變，原告指摘被告彭立璇未盡善良管理人之注意義務一節與事實不符。
⒊並聲明：
⑴原告對被告彭立璇之訴及其假執行之聲請駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告陳東平前授權其女即被告陳玉美與原告於99年10月10日
簽訂不動產買賣契約書，將其所坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地出售予原告，買賣價款為5,500,00
0元，原告業將買賣價金給付完畢，被告陳東平亦將系爭21
6地號土地辦畢所有權移轉登記予原告。㈡嗣於101年4月30日，被告陳玉美再以被告陳東平代理人身
份與原告簽訂「微風森活土地買賣契約書」，雙方約定將被告陳東平所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地與原告所有上開買賣之系爭216地號土地交換，雙方互不找補價金，並直接委託代書辦理土地交換登記。
㈢微風森活土地買賣契約書第4條第6項約定載明：本標的現
有之抵押權設定登記，賣方應在土地增值稅單核發後清償債務，抵押權塗銷登記應與本標的之買賣移轉登記連件辦理。
乙方需於簽約日後1個月內，辦理抵押權清償塗銷。
㈣被告陳玉美於101年8月3日書立切結載：「本人陳玉美…
因此筆土地與新竹市農會尚有貸款，賣方陳東平先生尚未清償，今雙方談定，由陳玉美小姐承諾於101年8月10日清償新台幣貳佰壹拾萬元整，並於民國101年8月14日止塗銷完成，若於上述約定期限內未完成塗銷作業，賣方陳東平先生（由陳玉美小姐代表）同意以5,500,000元整買回上述地號之土地，絕無異議，並由本人負責於101年9月30日前支付完畢（新台幣伍佰伍拾萬元）」等語。
㈤被告陳東平就系爭216-7地號土地其上所存有之抵押權，尚未辦理塗銷。
四、兩造爭點：㈠原告基於民法第227條債務不履行、第544條規定及地政士
法第26條第2項規定，主張被告等間就系爭契約之履行負有不真正連帶責任，是否有理由？㈡原告請求被告等共同給付2,550,000元，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠被告應就系爭契約之履行負賠償責任：
⒈原告主張：被告陳東平前授權其女即被告陳玉美於99年10
月10日與原告簽訂舊約，將其所有系爭216地號土地出售予原告，買賣價款為5,500,000元，原告業將買賣價金給付完畢，被告陳東平亦將系爭216地號土地辦畢所有權移轉登記予原告，嗣因216地號土地發生嚴重土石崩塌，被告陳玉美又以被告陳東平代理人身份於101年4月30日與原告簽訂新約，約定將被告陳東平所有系爭216-7地號土地與原告所有系爭216地號土地交換，雙方同意不互補價金，並委託代書即被告彭立璇辦理土地交換登記。因被告陳東平曾將系爭216-7地號土地提供予新竹市農會設定系爭抵押權，故新約第4條第6項約定「本標的現有之抵押權設定登記，賣方應在土地增值稅單核發後清償債務，抵押權塗銷登記應與本標的之買賣移轉登記連件辦理。乙方需於簽約日後一個月內，辦理抵押權清償塗銷」。其後於系爭抵押權尚未塗銷前，系爭216地號土地即已辦理移轉登記予訴外人鄒政漢取得，後原告取得系爭216-7地號土地所有權，惟系爭抵押權仍未塗銷等情，有兩造間不動產買賣契約、微風森活土地買賣契約書、土地登記謄本、土地登記申請書、切結書、存證信函等件在卷可稽（見本院卷第8頁至第24頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。⒉被告陳東平與原告簽立新約，然其並未完全履約致使原告
受有損害、被告 陳美玉 與原告簽立切結書願負擔保之責等情為被告陳東平、陳美玉所不爭執，則被告陳東平、陳美玉自應負損害賠償之責。
⒊被告彭立璇部分：
⑴按地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業
務；地政士於受託辦理業務時，應查明委託人確係為登記標的物之權利人或權利關係人，並應確實核對其身分後，始得接受委託；地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任，地政士法第2條、第16條、第18條、第26條亦有明定，則地政士乃專門職業人員，得受託辦理不動產之抵押權設定與所有權移轉登記等事項，為維護不動產交易安全，地政士在從事業務之執行時，對於相對人及利害關係人自具有保護、照顧或防範損害發生之注意義務，最高法院亦著有100年度台上字第328號判決意旨可供參照。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第544條分別定有明文。末按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院100年度台上字第
328號判決意旨參照）。⑵原告與被告陳東平間就被告陳東平所有系爭216-7地號
土地與原告所有系爭216地號土地交換一事委託地政士即被告彭立璇處理，為被告彭立璇所不爭執（見本院卷第64頁）。依前述地政士法，被告彭立璇受託辦理不動產之抵押權設定與所有權移轉登記等事項，為維護不動產交易安全，在從事業務之執行時，對於原告與被告陳東平自具有保護、照顧或防範損害發生之注意義務。原告主張與被告陳東平就土地交換一事，雙方已約定被告陳東平必須將系爭216-7地號上之系爭抵押權塗銷後，方得移轉原告所有系爭216地號土地以為交換，此有兩造新約第4條第6項約定載明：「本標的現有之抵押權設定登記，賣方應在土地增值稅單核發後清償債務，抵押權塗銷登記應與本標的之買賣移轉登記連件辦理。乙方需於簽約日後1個月內，辦理抵押權清償塗銷。」可證，復為兩造所不爭執。是本件應探究者乃被告彭立璇是否知悉兩造土地交換之條件約定及是否違反地政士法規範之注意義務。
⑶被告彭立璇雖辯稱：原告與被告陳東平簽立新約時其雖
然在場，但並不清楚兩造新約有關土地交換約定之詳細內容，伊僅是依照被告陳玉美之指示辦理，才將系爭21
6地號土地在系爭216-7地號土地系爭抵押權未塗銷前移轉給證人鄒政漢等語，惟查，被告陳玉美陳稱：簽立新約時，被告彭立璇係在廚房、客廳跑來跑去，我當時和原告及蔡嘉倩再談，合約內容手寫加註部分是我寫的，被告彭立璇應該有合約副本，她在現場應該有看過合約，但我不知道她看的多仔細等語（見本院卷第64頁背面至第65頁背面）；證人蔡嘉倩於本院言詞辯論時結證稱：我是原告之女，在新約簽立時有在場，是在銷售中心的廚房討論簽約， 彭代書 有在場，對於新約我父親表示很憂心，所以被告陳玉美才在合約內以手寫加載1個月內辦理的相關字眼，彭代書有看過新約，最後合約完成後是由被告陳玉美與我父親將印鑑交給彭代書用印等語（見本院卷第99頁）。由此足見，被告彭立璇於新約簽訂時在場參與簽訂過程，是其就兩造新約內容即土地交換約定等事項無法推諉不知，被告彭立璇辯以並未知悉新約內容一事，難以採信。
⑷另證人鄒政漢於本院審理時雖結證稱：被告彭立璇當時
是在客廳和我們聊天，我只記得要陳玉美把土地過戶，我才願意塗銷抵押權，我不記得在原告與被告陳玉美在談條件時被告彭立璇在哪裡等語（見本院卷第78頁背面至第80頁）；證人 周幸妹 於本院言詞辯論期日結證稱：
被告彭立璇簽新約當天有去，被告彭立璇是在大廳，有無走來走去我不瞭解，時間太久了我也不記得被告彭立璇有沒有一直跟我們聊天等語（見本院卷第81頁至第82頁），則證人鄒政漢、周幸妹對於在簽立新約當天被告彭立璇是否有參與，雖均證述被告彭立璇在客廳和他們聊天，然再為詳細詢問被告彭立璇當天有無參與原告與被告陳玉美討論契約事宜，證人鄒政漢、周幸妹兩人均表示不記得，且因證人鄒政漢、周幸妹於本院作證前，均曾到院旁聽過本件審理狀況，對於兩造之爭點有所知悉，是渠等證詞難採為對被告彭立璇有利之認定，併予敘明。
⑸地政士於執行土地相關業務時就因其具有不動產業務之
專業性，自應負善良管理人之注意義務，且對於委託人即本案中之原告及被告陳東平具有相同之保護、照顧或防範損害發生之注意義務，對於被告陳東平之指示應依其專業給予協助，對於原告亦然。被告彭立璇於本院103年7月3日言詞辯論期日辯稱：並沒有看過委託人之新約，也不知道這件交易是否需要交付價金，是依據被告陳玉美之指示辦理過戶，一般的案件都會看契約，但這件是聽他們的處理等語（見本院卷第82頁至第83頁）。
由此可知，被告彭立璇縱使並未參與新約之簽立，但依其一般業務處理慣行，都會過目雙方所簽立之契約，而被告彭立璇既為地政士，依其職業性質就不動產業務處理應負善良管理人之注意義務，其於本件未參看雙方契約已違反其所述之業務處理慣行，顯然非具有相當知識經驗且勤勉負責之人在相同情況下，所應為之行為，是其所為顯有過失。又其同受原告之委託，然其僅聽命於被告陳美玉之指示，而罔顧原告之權益，亦對原告之保護及照顧義務亦有所欠缺。綜上，被告彭立璇於執行業務時欠缺善良管理人之注意義務而有過失，堪已認定。⑹綜上所述，被告彭立璇於辦理委任事務時違反地政士法
相關注意規定而有過失，原告請求被告彭立璇負損害賠償責任，自屬有據。
㈡原告受有2,550,000元之損害：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須
填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參照）。
⒉查本件原告系爭216-7地號土地上設有系爭抵押權，而新
竹縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號與216-11、43
3、216-15、435-8、435-14地號為共同擔保借款，系爭土地擔保金額為2,550,000元，此有新竹市農會102年12月20日民事陳報狀在卷可稽（見本院卷第27頁）。則可知原告系爭216-7地號土地設有擔保2,550,000元之抵押權，參酌前開法理，在未塗銷該項抵押權登記之前，如轉售交易市價之減損，應得作為酌定原告因被告未履行債務所受之損害數額，基此，本院認原告系爭216-7地號土地因設有2,550,000元之抵押權，若處分系爭216-7地號土地，將有2,550,000元之價值減損，則原告即受有2,550,00
0元之損害，是原告請求損害賠償之數額2,550,000元，應屬可採。
㈢綜上所述，原告依民法第227條、第544條、地政士法第26條第2項規定請求被告賠償2,550,000元，為有理由。
六、按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。上開被告陳東平、陳美玉、 彭立璇渠 等賠償所欲填補之原告損害同一，是為不真正連帶債務，如有一被告已對原告賠償，則於其給付範圍內，應認其他被告可同免責任。從而，原告依民法第227條、第544條、地政士法第26條第2項規定請求被告陳東平、陳玉美、彭立璇給付2,550,000元及自102年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。如其中任一被告已履行給付，其餘被告於已給付之範圍內免給付義務，為有理由，應予准許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出之證據，經本院審酌後，核與本件結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、原告與被告彭立璇均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條、第38
5條、第390條第2項、第392條2項，判決如主文。中華民國103年10月15日
民事第二庭法官朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月15日
書記官王恬如