裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年易字第702號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：侵占等
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度易字第702號公訴人臺灣苗栗地法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人徐湘生律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3475號），本院判決如下：
主文丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
被訴毀損部分無罪。
事實
一、丙○○係設於台中市○○區○○路2段176號1樓「孟宏工程有限公司」（下簡稱孟宏公司）之負責人，係從事營造業務之人。緣丙○○於民國94年10月27日與乙○○訂定工程名稱為「 陳喬堃 套房興建工程」之工程契約，承作乙○○所有坐落於苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○號之房屋興建工程，工程總價款新臺幣（下同）815萬元，並約定於簽約後次日開工，開工後75個工作天內完工。嗣因該項工程前經丁○○（即更名前之曾宏明）承作未能完工，乙○○乃再發包予丙○○施作，丙○○於接手該項工程時，工地內堆置有乙○○所有先前購入尚未使用之鋼筋2.78公噸（起訴書誤載為6.45公噸），依照上揭工程契約第9條約定：「本工程在未正式完成交接結算以前無論已完未完工程，或已運入工地之工程材料雙方均不得轉賣轉讓或貸與第三者，或以供抵押權及其他擔保，但經雙方同意者不在此限」，丙○○不得擅自將乙○○交予丙○○保管之上開鋼筋轉賣他人。詎丙○○竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於94年12月19日將其因施作工程所持有之上開鋼筋2.78公噸，以每公斤7元合計19,460元之價格，出售予位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號民皓資源回收場之不知情員工 鄧仕忠 後，將賣得之價金全數侵占入己。
嗣經乙○○發覺鋼筋短少，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於上揭時、地，未經告訴人乙○○同意即將鋼筋出售予民皓資源回收場之事實固坦承不諱，惟矢口否認其涉有業務侵占犯行，辯稱：伊係因上開鋼筋已生銹，為建物安全考量才出售，伊並另行墊款99,406元，購入新的鋼筋6.53公噸作為施工材料；伊變賣前有經過告訴人同意；且伊出售之鋼筋只有2.78公噸，而非告訴人所指述之6.45公噸，伊未侵占告訴人所有之上揭鋼筋云云。惟查：
（一）按刑法第336條第2項之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件（參照最高法院47年台上字第1390號判例意旨）。是本件被告是否成立上揭業務侵占罪，須審究者，厥為被告主觀上是否具有為自己或第三人之不法所有意圖，客觀上必須有擅自處分業務上所持有之物，亦即本件須查明者，乃被告變賣之上揭鋼筋是否屬告訴人所有？被告變賣上揭鋼筋是否事先經過告訴人同意？合先敘明。
（二）次查，被告於上揭時、地將留存在工地上之上開鋼筋2.78公噸，以每公斤7元合計19,460之價格變賣予民皓資源回收場之事實，業據被告於本院審理中供承不諱（參見本院96年3月5日準備程序筆錄第5頁、96年5月3日審判筆錄第12頁），並有民皓企業有限公司出具之地磅傳票1紙附卷可憑。而被告變賣之上揭鋼筋係上開工程第一承包商丁○○承包告訴人所有之上揭工程未能完工，而留存在工地上，係屬告訴人所有等情，業據證人即告訴人於本院審理中證述甚詳（參閱本院96年3月22日審判筆錄第19頁、第24頁、第25頁、第29頁），並據證人即被告承包本件工程之工地主任己○○、證人即和熙營照工程股份有限公司副總經理甲○○於本院審理中到庭證述明確（參閱本院96年3月22日審判筆錄第8頁、96年5月3日審判筆錄第5頁），復為被告供認不諱，雖被告變賣之鋼筋數量究係2.78公噸，抑或6.45公噸，被告及告訴人供述不同（容後補述），惟本件被告變賣之上揭鋼筋確係告訴人所有乙節，應堪認定。
（三）復查，被告變賣告訴人所有上開鋼筋事先並未經告訴人同意乙節，業據證人即告訴人於本院審理中證述甚詳（參閱本院96年3月22日審判筆錄第21頁），被告雖辯稱：上開鋼筋已生銹，若使用作為建材，將有危害建物結構安全之疑慮，伊乃將生銹之鋼筋出售後，另行墊款99,406元購置另一批新鋼筋替代云云。惟查，徵諸證人即告訴人於本院審理中堅詞否認伊同意被告以上開鋼筋生銹為由，將舊鋼筋出售另行購置新鋼筋，且在發現被告將鋼筋出售後，一直要被告將出售之鋼筋載回來等語（參閱本院96年3月22日審判筆錄第21頁、第26頁、第32頁），及證人甲○○於本院審理中證述：「鋼筋不會壞只會生銹，以結構上的專業來說，雖然鋼筋生銹，在我們看來是無傷大雅的事。即使生銹也還可以用。因為時間並沒有拖到很多年，它的銹蝕並沒有很嚴重，一般鋼筋下雨後在三天後就會生銹，鋼筋生銹只要結構體灌漿灌完後，就跟空氣隔絕，就不會繼續銹下去，對結構體的強度影響係數非常低」、「（問：依你對工程的專業判斷鋼筋生銹後是否一定要拿去鎔掉重新使用？）不需要。」等語（參見本院95年5月3日審判筆錄第8頁），以證人甲○○係擔任台中市和熙營照工程股份有限公司副總經理，乃就營造工程有專業智識與實際經驗之人，其於本院審理中之上揭證言，自堪採信。況參諸一般工程施工期間，短者數月，長者數年，而施工用之鋼筋常放置在工地，任憑日曬雨淋，鋼筋因而生銹乃所在多有，而本件如告訴人所述遭被告變賣之鋼筋乃第一承包商丁○○施工後留存下來，距離接手承包商即被告承包之時間，僅約半年等語（參見本院95年3月22日審判筆錄第25頁），衡情上開鋼筋縱認已生銹，亦未達不能供建築材料使用之程度，且變賣之鋼筋價值縱然稍有貶損，惟仍屬告訴人所有之財產，而非被告所稱之廢料，依卷附工程合約書第9條約定，在未經告訴人同意下，被告亦不可以擅自處分。是被告辯稱伊為建物結構安全，始將生銹之鋼筋出售云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）至被告辯稱：依其與告訴人於95年1月9日就上揭工程所達成之協議，雙方係同意將被告變賣鋼筋所得之款項折抵工程款2萬元，故伊在主觀上未具侵占罪之不法所有意圖云云。惟查，被告與告訴人間於95年1月9日之協議，乃雙方就上揭工程因被告未依約完工且無意繼續施作，而就相關工程款所達成之協議，並未包含被告出售上揭鋼筋所得價金折抵工程款事宜等情，有經被告及告訴人簽名之工程協議書暨附件1份在卷可稽，並據證人即告訴人於本院審理中證述甚詳（參閱本院96年3月22日審判筆錄第28頁、第29頁、第30頁、第31頁），核與證人即在場製作協議書之甲○○於本院審理中證述：「（問：第一次協調時雙方有無談到賣掉鋼筋的事？）那時乙○○知道這件事，但這部分雙方沒有做出什麼協議。」、「（問：你的意思是第一次的協議乙○○與被告的協議並沒有就鋼筋的部分處理？）有討論，但沒有結論。」、「（問：這中間有無提到要以鋼筋扣抵多少工程款？）沒有提到這部分。」、「（問：對於被告說是已經講好，但你沒有寫上去，對此有何意見？）因為那時差的不是30幾萬元，尾款金額好像是70幾萬元，且協議書附件內任何一項的細目我寫的詳細，所以沒有漏掉鋼筋2萬元的事情。因為當初協調他們雙方時，就希望圓滿，不要對簿公堂，所以寫得很詳細清楚，但對鋼筋兩萬元的事情我沒有印象。」等語（參見本院96年5月3日審判筆錄第4頁、第7頁、第9頁）相符。參諸卷附被告及告訴人間於95年1月9日達成協議之工程協議書附件內容，並未載明被告所辯稱之雙方同意將被告變賣鋼筋所得款項折抵工程款2萬元之項目乙節，堪認本件就被告變賣鋼筋情事，告訴人確未曾與就被告達成協議無訛。至證人己○○雖於本院審理中到庭證述：被告及告訴人於95年1月9日曾就被告變賣告訴人所有上揭鋼筋之事情達成協議，有從告訴人應給付之工程款扣款約2萬元云云（參閱本院96年3月22日審判筆錄第10頁、第29頁、第30頁、第31頁），惟參諸證人己○○係受僱於被告，在施工現場擔任工地主任職務，衡情其證詞當係迴護被告之詞，是其證言，是否可採？即有可疑。況如認證人己○○證述屬實，則被告及告訴人2人間，既在95年1月9日已就被告變賣告訴人所有鋼筋之事達成協議，則雙方為避免日後發生糾紛，理應將折抵工程款2萬元之項目，清楚記載在上開工程協議書或其附件，始合常理。是本件尚難僅憑證人己○○之上揭證言，遽認被告上揭辯解屬實。
（五）再按刑法第336條第2項業務侵占罪係即成犯，係以行為人易持有為所有而擅自處分因業務上所持有之物為犯罪成立要件，行為人於事後縱將所侵占之物或變賣所得之價款返還所有人，仍無礙於業務侵占罪之成立。查被告辯稱伊變賣生銹鋼筋後，另行墊款99,406元，購入新的鋼筋6.53公噸作為施工材料云云，固據證人己○○到庭證述明確（參閱本院96年3月22日審判筆錄第11頁），惟參諸被告與告訴人間，就上揭工程因被告未依約完工且無意繼續施作，而就相關工程款之給付所達成之協議時間係在95年1月
9日，而被告變賣上揭鋼筋時間係在94年12月19日等情，本件縱認被告辯稱伊與告訴人在協議中就變賣上揭鋼筋折抵工程款有達成協議乙節屬實，惟此益證被告主觀上具有意圖為自己不法所有之犯意甚明，蓋若非如此，則被告何須在告訴人察覺後，願意與告訴人達成從工程款折抵2萬元之協議？又被告何須在94年12月19日將告訴人所有之上揭鋼筋變賣後，並在95年1月9日協議時工程協議書上表明無意承作後，而遲至95年2月21日未經告訴人同意，仍另行墊款99,406元，擅自購入新的鋼筋6.53公噸並載運至工地作為施工材料？況退萬步言，本件縱認被告上揭辯解屬實，惟如上所述，被告變賣告訴人所有上開鋼筋事先既未經告訴人同意，揆諸上揭說明，被告之業務侵占犯行，已堪認定，事後縱認被告與告訴人間就被告變賣上揭鋼筋所得款項達成從工程款折抵2萬元之協議，亦無礙於被告業務侵占罪之成立。是被告辯稱：伊變賣告訴人所有上開鋼筋後，另行購置新一批的鋼筋替代，並自行墊款99,406元，證明伊變賣鋼筋時，主觀上並未具有不法所有之意圖云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（六）末查，本件告訴人指述被告變賣其所有之鋼筋數量為6.45公噸乙節，固據其提出無放射性污染證明書1份為證，惟參諸該批鋼筋係在93年10月17日載運至告訴人上揭工地，而被告係第二承包商，其接手開始施作時間係94年10月27日，其間已時隔1年餘，鋼筋是否短少？殆有疑問。況本件被告變賣上揭鋼筋時間係在94年12月19日，距離被告開始施作上揭工程時間94年10月27日達約2個月，其間是否曾使用部分鋼筋？鋼筋數量是否如告訴人指述與93年10月17日載運至告訴人上揭工地相同，未曾短少？不無疑問。
是本件尚難僅憑告訴人之片面指述，遽認被告所變賣的鋼筋數量為6.45公噸。另參以本件被告曾將告訴人所有之2.78公噸之鋼筋變賣至民皓資源回收場乙節，業據被告於本院審理中供承不諱（參見本院96年5月3日審判筆錄第12頁），核與卷附民皓企業有限公司出具之地磅傳票所載變賣鋼筋數量相符，本件堪認被告變賣之上揭鋼筋數量係2.78公噸無訛，告訴人上揭指述，尚屬無據，不可採信。
（七）綜上所述，被告變賣告訴人所有上開鋼筋事先既未經告訴人同意，並將變賣所得之款項19,460元據為己有，其主觀上具有侵占罪之不法所有意圖，應堪認定。是被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告業務侵占犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。爰審酌被告前有竊佔、賭博及妨害自由等犯罪前科，顯見其素行不佳，本件犯罪動機、目的、方法，及參以被告所侵占之金額僅19,460元，本院於審理中曾多次勸諭被告與告訴人達成民事和解，然僅因被告與告訴人之間有部分工程款糾紛，而不願接受和解，及被告犯後於偵、審中均矢口否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定（按：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律），為「從舊從輕」之比較。查被告行為後，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣
1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，此部分自以被告行為時之舊法較有利於被告，是本件依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣被告丙○○因承作「陳喬堃套房興建工程」，告訴人乙○○認被告未依約完成外牆打底工程，而不願給付剩餘工程款，被告與告訴人為此發生糾紛，被告竟基於毀損之故意，於95年2月21日未經告訴人同意，破壞工地之鐵門，致鐵門歪斜、門栓扭曲變形，以此方式強行進入工地內繼續施工，並指示吊車司機以吊車將鋼筋、模板等建材吊上該處興建中建物之頂樓，致頂樓之排水管1支斷裂毀損，因認被告涉有刑法第354條之毀損罪云云。
二、訊據被告堅詞否認有毀損犯行，辯稱：上揭工程工地門都是由伊自己和兒子修理，鐵門是伊做的，伊所有之電動工具都放在裡面，怎麼會去破壞等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號判例意旨）。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯毀損罪嫌，無非以證人即告訴人乙○○、證人戊○○於警詢時及偵查中之證述，及卷附現場照片21幀為其論據。
五、經查：
（一）參諸證人即告訴人於本院審理中證述：「（問：是誰告訴你工地的鐵門被破壞造成鐵門歪斜、門栓扭曲變形？）是我第二天自己去巡，看到鐵門歪斜，上去看到那麼多鋼筋，我怕來路不明，我就去警察局報案。」、「（問：是誰告訴你頂樓的排水管1支已經斷裂？）我去巡的時候自己看到，偵查員也有拍照。」、「（問：你憑什麼證據提出毀損鐵門的告訴？）那我很奇怪他如何載鋼筋進去，他也沒有鐵門的鑰匙。」、「（問：你如何知道你的排水管被破壞？）那麼高，除非坐飛機可以打到，其他打不到。」、「（問：你有無看到被告去破壞排水管？）因為只有吊鋼筋會打到，其他不可能，人也上不去。」、「（問：你如何確認被告破壞？）沒有人可以上去，只有被告會吊鋼筋上去。」、「（問：你有無親眼看到？）沒有。」等語（參見本院96年3月22日審判筆錄第22頁、第32頁、第33頁），足徵本件被告指訴被告破壞其工地鐵門及頂樓排水管，無非以被告在95年2月22日至工地巡視時，發現被告未經其同意將鋼筋逕自拖吊至工地，而破壞其工地鐵門及頂樓排水管為據。惟查，本件告訴人上揭指訴，均係其個人臆測之詞，其並未親眼目睹被告破壞工地鐵門及排水管之過程，是本件自難僅憑告訴人之單一指述，遽認被告涉有上揭毀損犯行。另參以被告曾於95年2月21日載運新的一批鋼筋至工地現場乙節，為被告及告訴人所供認不諱，本件暫不論告訴人與被告間之工程合約是否已在95年1月
9日協議終止，亦不論被告95年2月21日載運鋼筋至工地現場是否經過告訴人同意，惟該批鋼筋係被告以99,406元購買之事實，則有被告提出之估價單影本1紙附卷可參，該批新鋼筋既係被告所新購進，且價值近10萬元，衡情被告應會關心鋼筋之存放安全，其保護之猶恐不及，焉有可能故意破壞工地大門，讓他人有機會進入工地偷竊其鋼筋？至被告如係在95年2月21日載運鋼筋至工地現場，在拖吊鋼筋過程中不慎撞毀鐵門或排水管，因刑法第354條毀損罪僅處罰故意犯，不處罰過失犯，本件亦難對被告以毀損罪相繩。是被告上揭辯解，自堪採信。告訴人上揭指訴，顯不足採信。
（二）至證人戊○○於本院審理中固到庭作證告訴人所有上揭工地鐵門或排水管係遭被告載運鋼筋至工地時破壞，惟徵諸其在本院審理中證述：「（問：你剛才說看到被告、吊車及卡車進來是哪一天？）乙○○是在95年1月17日拿鑰匙給我，那天好像是在1月21日前後2、3天左右，我不確定。」等語（參見本院96年3月22日審判筆錄第14頁、第15頁），其證述看到被告載運鋼筋至工地現場之時間，核與被告係在95年2月21日載運鋼筋至工地現場之時間，顯然不符，其證言是否可採？即有疑問。另參諸證人戊○○於本院審理中證述：「（問：2月21日那天你有無親眼看到丙○○去破壞鐵門？）我沒有親眼看到。」、「（問：你何時知道他的鐵門有歪斜、門栓扭曲變形？）是有人告訴我我才知道。」、「是乙○○告訴我他的鐵門被人弄壞掉。」、「（問：何時告訴你？）好像是鐵門被敲掉的第二天。」、「（問：他有無告訴你被誰弄壞？）沒有。」、「（問：你說被告叫吊車司機把鋼筋及模皮吊到屋頂，你有無看到？）沒有，因為我抱小孩去睡覺了。」、「（問：有無看到被告丙○○把告訴人興建中頂樓的排水管1支毀損？）沒有。」等語（參見本院96年3月22日審判筆錄第17頁、第18頁、第19頁），堪認證人戊○○僅係聽聞告訴人轉述其工地鐵門及排水管遭人毀損而已，其並未親眼目睹被告破壞工地鐵門及排水管，告訴人亦未告知證人 黃清源 工地鐵門及排水管係遭被告破壞。是本件亦難以證人戊○○之上揭證言，遽認被告涉有上揭毀損犯行。
六、綜上所述，依證人即告訴人乙○○、證人戊○○於警詢時、偵查中、本院審理中之證言及卷附現場照片21幀，縱能證明告訴人所有之上揭工地鐵門及排水管曾遭人破壞，惟此不能尚不能遽為被告涉有本件毀損犯行之認定，是被告上開辯解，自堪採信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有上開刑法第354條毀損犯行，揆諸上揭說明，應認尚不能證明被告犯毀損罪，爰依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正前刑法第33條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官顧正德法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蘇文熙中華民國96年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。