裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第891號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第891號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃裕詠指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8091號、第10120號），本院判決如下：
主文黃裕詠販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之毒品咖啡包殘渣袋參只，沒收之。
其他被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事實
一、黃裕詠明知「甲氧麻黃酮」（英語：Mephedrone，又名4-甲基甲基卡西酮【4-MMC】，俗稱「喵喵」）屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年1月22日22時許，在高雄市○○區○○街三角公園（下稱上開公園）內，以新臺幣（下同）2400元之代價，販賣含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」成分之咖啡包4包予少年郭○霖（真實姓名年籍詳卷，由臺灣高雄少年及家事法院另行審理）。嗣警方於106年1月24日8時40分許，在高雄市○○區○○路○○號（起訴書誤載為高雄市○○區○○街○○○巷○○號）少年郭○霖之住處2樓客廳茶几下抽屜內及4樓房間內，分別查獲已經施用過的含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」成分之咖啡包殘渣袋2只及1只，而循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之判斷
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人即少年郭○霖於警詢中所為之陳述，對於被告黃裕詠而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌證人即少年郭○霖於警詢中所為之陳述與審判中不符（詳後述），而依上述警詢筆錄觀察，員警於詢問時係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之情事，則其於警詢中所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，復無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人即少年郭○霖於警詢中之陳述，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，最高法院96年度臺上字第5684號判決可資參照。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，亦有最高法院94年度臺上字第629號判決可參。查本件證人即少年郭○霖於偵查中所為之證述雖屬傳聞證據，且因係未滿16歲之人而無庸具結，然係檢察官欲調查被告涉嫌販賣毒品咖啡包予少年郭○霖之經過情形而予傳喚，少年郭○霖並就渠二人如何連繫及如何進行毒品咖啡包之交易乙節證述其事發經過（偵二卷第11、37頁），核無顯有不可信之情況，揆諸前開說明，應有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。除上述證據外，本案下列所引用之供述及非供述證據，雖具有傳聞證據之性質，然均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，明示同意有證據能力（院一卷第27頁）；且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前均未就上開證據之證據能力聲明異議（院一卷第180-184頁），又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有公訴人所指販賣第三級毒品咖啡包予少年郭○霖之事實，辯稱：少年郭○霖打電話給我，原本是叫我幫他代為購買毒品咖啡包，但後來我騎機車過去上開公園找少年郭○霖，帶他直接去找賣家，而且我將賣家的聯絡方式用微信傳給少年郭○霖，由他自行與對方聯絡，但我後來有載他去找賣家，讓他們自行進行毒品交易等語。辯護人為被告辯稱：本案販賣毒品的部分，只有少年的供述，而且供出毒品來源可以減刑，此部分供述利己而不利他人，加上卷附的FB訊息內容不明，尚難作為被告販賣毒品的佐證，故認為被告本件犯罪證據不足，請為無罪判決等語。
二、經查：
(一)警方於106年1月24日8時40分許，在高雄市○○區○○路○○號（起訴書誤載為高雄市○○區○○街○○○巷○○號）少年郭○霖之住處2樓客廳茶几下抽屜內及4樓房間內，分別查獲已經施用過的含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」成分之咖啡包殘渣袋2只及1只，而少年郭○霖供稱其毒品咖啡包之來源是被告等情，業據證人即少年郭○霖於警詢、偵訊、本院審理中及少年法庭訊問時均坦承在卷（警卷第9-16頁；偵二卷第11、37頁；院一卷第103-110頁；臺灣高雄少年及家事法院106年度少護執字第607號卷【下稱影院卷】第11-13、48-51、71-72頁），並有少年郭○霖106年1月24日指認犯罪嫌疑人紀錄表一份、被告（其臉書Messenger之暱稱為「牽強」）與少年郭○霖交易通訊紀錄翻拍照片一張、查扣毒品咖啡包快篩照片共四張、【搜索扣押處所：高雄市○○區○○街○○○巷○○號，被告住處】高雄地方法院106年聲搜字第356號搜索票、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各一份、高雄市政府警察局少年警察隊106年檢管字第1132號扣押物品清單一份、扣押物品照片共二張、【搜索扣押處所：高雄市○○區○○街○○號，少年郭○霖住處】高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各一份、扣押物品照片共四張、自願受搜索同意書一份、搜索現場照片共三張、【少年郭○霖】高雄市政府警察局少年警察隊濫用藥物尿液檢體監管記錄表、嫌疑人代號與真實姓名對照表各一份、高雄市政府警察局少年警察隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片各一份、高雄市立凱旋醫院106年3月16日高市凱醫驗字第46043號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份在卷可供憑參（警卷第17-18、20、21-22、23-29頁；偵二卷第3、7、20-25頁；院一卷第12頁；影警卷第8、12、
15、16頁；影院卷第45頁），復為被告於準備程序及審理程序中所不爭（院一卷第25-27、181-184頁），故此部分之事實，自堪先予認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈少年郭○霖於106年1月間透過朋友介紹認識被告後，雙方利
用FB（即FACEBOOK，臉書）加入好友，而以通訊軟體彼此連繫，嗣於106年1月22日22時許，雙方相約在上開公園內見面後，少年郭○霖以2400元之代價，向被告購得毒品咖啡包4包等情，業據證人即少年郭○霖於警詢中證述綦詳（警卷第
12-13頁）；又少年郭○霖購得上開毒品咖啡包4包之後，旋於隔天即106年1月23日下午在位於高雄市○○區○○路○○號少年郭○霖之住處以沖泡方式施用上開毒品咖啡包一情，復據證人即少年郭○霖於少年保護事件審理中供述明確（影院卷第11-13、48-51頁）；再警方於106年1月24日上午8時40分前往高雄市○○區○○路○○號（起訴書誤載為高雄市○○區○○街○○○巷○○號）少年郭○霖之住處搜索時，在該址2樓客廳茶几下抽屜內及4樓房間內，分別查獲已經施用過的毒品咖啡包殘渣袋2只及1只，而上開外包裝為白色底有天鵝圖案之毒品咖啡包之殘渣袋共3只，即為被告於上開時、地所販售予少年郭○霖之毒品咖啡包，少年郭○霖取得上開毒品咖啡包後，旋即服用3包，另1包在哪裡，因時間已久，已不確定；又本次毒品咖啡包之交易，少年郭○霖所聯繫之對象為被告本人，少年郭○霖於取得毒品咖啡包之前並未聯絡過其他人，當天被告係騎車載少年郭○霖去全家便利超商，要少年郭○霖在該處等候，被告再騎車去向別人拿取毒品咖啡包後，再交付予少年郭○霖，少年郭○霖根本沒有聯繫或見到被告所謂的毒品上游，亦不知道對方是誰等情，復據證人即少年郭○霖於審理中到庭證述綦詳（院一卷第107頁背面-109頁）。再參以，少年郭○霖此次施用毒品咖啡包之後，復以通訊軟體告知被告「下次跟你走拿材質超棒、我女友超喜歡」等語，而上述暗語係告知被告他朋友那邊的毒品比較好，感覺被告的毒品咖啡包東西很好乙節，復經證人少年郭○霖於本院審理時證述甚明（院一卷第27頁），並有被告與證人郭○霖毒品交易通訊紀錄翻拍照片一張在卷可佐（警卷第20頁），由是足證少年郭○霖此次毒品咖啡包之交易對象確為被告無疑，否則，少年郭○霖既已有毒品上游之聯絡方式，則其對於毒品之品質好壞與評價，大可直接向該上游反映即可，何以卻向被告為上述告知？故被告辯稱：我將賣家的聯絡方式用微信傳給少年郭○霖，由他自行與對方聯絡，我後來有載他去找賣家，讓他們自行進行毒品交易等語，即與事實不符，委難採信。
⒉上開扣案之外包裝為白色底有天鵝圖案之毒品咖啡包殘渣袋
3只經送驗結果，確含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」（英語：Mephedrone，又名4-甲基甲基卡西酮【4-MMC】，俗稱「喵喵」）成分，而未含有第二級毒品MDMA及其他第二級毒品之成分等情，有高雄市立凱旋醫院106年3月16日高市凱醫驗字第46043號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（影院卷第45頁），又少年郭○霖事發後經採尿送驗結果，其尿液檢體亦呈第三級毒品「甲氧麻黃酮」之陽性反應，而未呈現第二級毒品MDMA之陽性反應乙情，業據證人即少年郭○霖於少年事件及本案審理中供承在案（影院卷第49頁；院一卷第110頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院106年2月22日濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可按（影院卷第14頁背面、第71頁背面），而少年郭○霖所供證：其施用上開毒品咖啡包後，感覺很興奮，根本睡不著等語（院一卷第108頁），復與第三級毒品「甲氧麻黃酮」（英語：Mephedrone，又名4-甲基甲基卡西酮【4-MMC】，俗稱「喵喵」）一般在科學上或醫學上所認知施用後產生之精神症狀相符，有維基百科-甲氧麻黃酮資料一份在卷可考（院一卷第59-60頁），足證，被告所販售予少年郭○霖之毒品咖啡包中所含成分為第三級毒品「甲氧麻黃酮」，而非第二級毒品MDMA甚為灼然，故此部分檢察官起訴書之認定，顯有違誤，應變更起訴法條（詳後述）。
⒊綜上，被告顯有以2400元之代價，販賣含有第三級毒品「甲
氧麻黃酮」成分之咖啡包4包予少年郭○霖事實，即堪認定。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，起訴書認被告係販售含有第二級毒品MDMA成分之毒品咖啡包4包予少年郭○霖，應成立同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟其基本社會事實同一，自應依法變更起訴法條。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟販賣含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」之毒品咖啡包予少年郭○霖，其犯罪所生危害非輕，自應予責難；且犯後矢口否認犯行，復飾詞狡辯，並無悔意，難認其犯後之態度良好；衡以被告於案發時，年僅十八，尚屬涉世未深，復審酌其自述教育程度為高中肆業、家庭經濟狀況為勉持（警卷第1頁），暨考量其將毒品販售予未成年人罪責非輕、販賣毒品之數量及所獲利益尚非甚鉅之犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採相對義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。查被告上述之販毒所得2,400元，業已於交易當時當場收取完畢，業據證人即少年郭○霖於警詢、偵查中分別供證甚明（警卷第13頁；偵二卷第11頁），故上開2,400元係屬被告因販毒所得之財物，既未扣案，仍應隨同被告所犯販賣第三級毒品罪，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之毒品咖啡包殘渣袋3只（偵二卷第24頁），含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」成分之殘留無法析淨，亦無析離之實益，有高雄市立凱旋醫院106年3月16日高市凱醫驗字第46043號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（影院卷第45頁），自應整體視為違禁物，隨同被告所犯之販賣第三級毒品罪，予以宣告沒收。至剩餘之毒品咖啡包1包，亦於購買後一併施用完畢，業據證人少年郭○霖證述在案（院一卷第108頁背面），其毒品咖啡包之殘渣袋1只則未扣案，為避免將來執行上之困擾，爰不予宣告沒收。
(三)扣案之Apple牌iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）【警卷第28頁】，尚無法證明與被告上開販賣第三級毒品犯行有關，難認與本案有何直接關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃裕詠明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟於106年1月17日22時許，基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，在高雄市○○區○○街與中華橫路交岔路口之三角公園，無償轉讓含有第二級毒品MDMA之咖啡包半包予少年郭○霖（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌（下稱第一次轉讓毒品部分） 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本院認定無罪之理由
(一)公訴意旨認被告上開部分涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，無非以證人即少年郭○霖於偵查中證述：其飲用該半包粉末狀之物後，認應該是毒品咖啡包，因為喝起來有感覺云云（偵二卷第37頁），為主要之依據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第二級毒品罪犯行，並辯稱：第一次轉讓毒品部分，我其實是將醫院所開的感冒藥將它磨成粉之後放在夾鏈袋交給少年郭○霖等語（院一卷第25頁）；辯護人亦辯稱：第一次轉讓毒品部分，被告自稱當時是將感冒藥磨成粉交給少年郭○霖，裡面沒有含有毒品，少年郭○霖於警詢及偵訊時並沒有談到被告有交付毒品的行為，這部分請為無罪判決等語（院一卷第25頁）。
(二)經查：⒈被告確有於106年1月17日22時許，在高雄市○○區○○街與
中華橫路交岔路口之三角公園，交付半包粉末狀之物予少年郭○霖，業據證人少年郭○霖於警詢中供述在卷（警卷第12頁）；而此半包粉末狀之物係以夾鍊袋包裝，被告稱是從毒品咖啡包分裝出來的，是試用品乙情，復據證人少年郭○霖於偵查中證述明確（偵二卷第37頁）。至於被告交付上開以夾鍊袋包裝的半包粉末狀之物有無取得代價，證人少年郭○霖於警詢中供述不明；於偵訊中則明白供稱：這次被告並未向伊收錢等語（偵二卷第37頁）；於審理中則先供述：第一次被告向伊拿了400元，伊拿了4張100元給被告云云（院一卷第105頁背面），後又改稱：第一次應該是試用的，不用錢，我有點不太記得等語（院一卷第109頁），準此，證人少年郭○霖就被告第一次交付毒品部分究竟有無對價乙節，前後供述明顯不一，容有瑕疵可指，委難採信。
⒉再者，證人即少年郭○霖於審理中到庭證述：上開夾鍊袋包
裝之半包粉末狀之物，樣子像是咖啡粉，顏色為普通咖啡粉的顏色，少年郭○霖取得後泡在可樂中飲用，喝了以後覺得想睡覺，而且覺得頭暈暈的等語（院一卷第105-106、109頁），故被告第一次交付予少年郭○霖之以夾鍊袋包裝半包粉末狀之物，少年郭○霖飲用後之感覺除與其第二次（即上開論罪科刑部分）販賣毒品咖啡包4包，喝了以後興奮得睡不著覺，有明顯不同之情形外，並與一般在科學上或醫學上所認知施用第三級毒品「甲氧麻黃酮」（英語：Mephedrone，又名4-甲基甲基卡西酮【4-MMC】，俗稱「喵喵」）之後所產生之：引起幻覺、妄想、錯覺、焦慮、憂鬱、激動不安、興奮等精神症狀不符，有維基百科-甲氧麻黃酮資料一份在卷可參（院一卷第59-60頁），由是足證，被告第一次所交付予少年郭○霖施用之以夾鍊袋包裝之半包粉末狀之物，顯與第二次販賣予少年郭○霖之毒品咖啡包不同，應堪認定。準此，被告第一次轉讓之以夾鍊袋包裝之半包粉末狀之物，即非含有第三級毒品「甲氧麻黃酮」成分之毒品咖啡包，已可認定。至於該半包粉末狀之物是否含有第二級毒品MDMA或其他毒品成分？依卷內證據資料實屬難以證明，從而，本院誠難僅依證人少年郭○霖於偵查中證述：其飲用該半包粉末狀之物後，認應該是毒品咖啡包，同等喝起來有感覺云云（偵二卷第37頁），即遽為不利於被告之認定。
⒊此外，此部分復無其他任何證據足以補強，使證人少年郭○
霖上開證述之證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，故尚無從使本院獲致被告果有此部分轉讓第二級毒品之確信。
四、綜上所述，本件檢察官對於前揭犯罪事實（即第一次轉讓毒品部分）之舉證，尚無從使本院獲致被告確有公訴意旨前揭所指轉讓第二級毒品犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告有此部分犯行，揆諸前述說明，此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官簡婉如、丙○○到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第一庭審判長法官鄭詠仁
法官陳鑕靂法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官陳玫燕