裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2096號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2096號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣雲林二監執行）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4135號），經被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年毒聲字第1469號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年毒聲字第1669號裁定送強制戒治，後經本院以91年度毒聲字第3095號裁定停止強制戒治，所餘期間交付保護管束，於92年6月11日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年6月26日以92年度戒毒偵字第29號不起訴處分確定。又分於92、93年間因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第1174號判決判處有期徒刑3月確定，經本院以94年度桃簡字第1179號判決判處有期徒刑5月確定。詎其仍不知警惕，於強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，先後於95年4月13日、同年月19日，在桃園縣○○鎮○○○路旁某工地，以針筒注射之之方式，連續施用第1級毒品海洛因2次。嗣於同年月19日20時30分許，在桃園縣○○鎮○○路旁工地，因另案通緝為警查獲，經警採尿送驗而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，核先敘明。
二、被告甲○○於本院審理時對前揭犯罪事實坦承不諱，又被告於95年4月19日為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡等鴉片類陽性反應，有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐，足認被告前開自白與事實相符，堪信為真。又被告前因施用毒品案件，經本院以91年毒聲字第1469號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年毒聲字第1669號裁定送強制戒治，後經本院以91年度毒聲字第3095號裁定停止強制戒治，所餘期間交付保護管束，於92年6月11日強制戒治付保護管束期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於92年6月26日以92年度戒毒偵字第29號不起訴處分確定。復分於92、93年間因施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第1174號判決判處有期徒刑
3月確定，經本院以94年度桃簡字第1179號判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，核與同條例第23條第2項所定相符，自應依法訴追。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以1罪論。但得加重其刑至2分之1」，將連續犯數犯行論以1罪，而修正後因業已無前開規定，則應將數罪併罰，故比較新、舊法結果，被告前開2次施用毒品犯行，若予分論併罰，顯較修正前得加重
2分之1為重，故以舊法較為有利於被告。故綜合修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
（二）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告於施用前後而持有第1級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後2次施用第1級毒品海洛因之行為，係在緊接之時間內，利用相同之機會，以相同之手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前依刑法第56條之規定以一罪論並依法加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本案，顯見其意志不堅，委無足取，併衡其犯罪動機、目的、為警查獲施用毒品之次數僅2次、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及被告犯罪後於本院審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認量處如主文所示之刑，以足資懲警。又按被告所犯之數罪，如不符合刑法第51條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同，此有最高法院87年度臺非字第371號判決意旨可資參照。查被告前於92年間因竊盜等案件，經本院以92年度易字第351號判決判處有期徒刑3月（另所犯侵占案件，經判處罰金1,000元，經易服勞役，執行至94年3月23日），於92年5月5日確定，於93年12月21日開始執行，於94年3月20日執行完畢。
再於92年1月18日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第1174號判處有期徒刑3月，於94年5月2日確定。前開2罪有期徒刑部分經臺灣高雄地方法院裁定應執行有期徒刑5月。復於93年12月20日因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第1179號判決判處有期徒刑5月，於94年8月19日確定，前開3罪自95年4月20日起接續執行，指揮書執畢日為95年11月19日等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、前開判決在卷可按，揆諸上開最高法院87年度臺非字第371號判決意旨，被告於92年間所犯之竊盜案件及92年1月18日所犯毒品案件
2業經定應執行刑，則縱其中竊盜罪先執行有期徒刑完畢，然於法院裁定定數罪之應執行刑全部執行前，尚不能認為該罪已執行完畢，故被告於95年4月間為本件犯行時，其前所受之有期徒刑既未執行完畢，核與刑法第47條所定累犯之構成要件有間，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後刑法第2條第
1項前段、修正前刑法第11條前段、第56條，判決如主文。本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第九庭法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官許弘樺中華民國95年11月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。