裁判字號：最高法院89年台上字第6601號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六六○一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周方森律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳銘堂 律師被告己○○
戊○○丁○○丙○○右上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第四八四一號、八十七年度上訴字第四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一○五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○、乙○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與順營企業有限公司（下稱順營公司）負責人之上訴人即被告乙○○於民國八十五年三月初獲悉 李松基 需款孔急，擬出售其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段第四三八、四三九、四四○地號等三筆土地週轉，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，推由甲○○打電話至李松基位於台北縣三重市○○○路○○巷○○○號住處，向李松基佯稱其為佳和投資股份有限公司（下稱佳和投資公司，實際並無此公司）代表人，擬以每坪新台幣（下同）五萬七千五百元，總價三千萬元之價格購買前開三筆土地。甲○○並於八十五年三月十一日在台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○號三樓其原住處，持其於同月間在台北市○○○路委由某刻印店不知情之成年店員偽刻佳和紡織股份有限公司（下稱佳和紡織公司，實際並無此公司）及佳和投資公司之印章各一枚，在乙○○所領用交由甲○○簽發之票號0000000，發票日八十五年五月五日，付款人上海商業儲蓄銀行士林分行（下稱上海銀行士林分行）、發票人順營公司乙○○，面額三千萬元之支票背面，加蓋偽造之前開二公司之印章而偽造該二公司之背書；又於同時同地持上開偽刻之佳和投資公司之印章加蓋在同為乙○○領用交由甲○○簽發之票號0000000、發票日為八十五年四月三十日、付款人同為上海銀行士林分行，發票人同為順營公司乙○○，面額同為三千萬元之支票背面，而偽造該二公司之背書後，旋於當日携帶上開二紙支票至李松基之三重市○○○路住處，對李松基謊稱欲以所購土地辦理一千五百萬元之貸款，作為部分價金之支付，致李松基陷於錯誤，於上揭時地與甲○○簽訂買賣契約書。甲○○並於簽訂買賣契約書時，將上開偽造背書之二紙支票交付李松基而行使，佯為約定價金之憑證及保證之用，足生損害於李松基。李松基不疑有他，當日即隨甲○○至上海銀行士林分行以連帶保證人之身分辦理順營公司向該銀行申貸一千五百萬元之貸款，及填具抵押權設定契約書提供前開土地為擔保。詎甲○○於取得該一千五百萬元之貸款後，並未依約撥入李松基之帳戶，嗣其所交付之前開二紙支票亦均遭退票，李松基始知受騙等情。因而撤銷第一審關於論處甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑；論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑等部分之判決，改判依牽連犯論處甲○○、乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決事實欄記載之意旨，乙○○僅就詐欺部分與甲○○有犯意之聯絡，而推由甲○○向被害人李松基實施詐欺犯行，至對於甲○○在施詐過程中持其委由不知情之某刻印店店員所偽刻之佳和紡織公司及佳和投資公司之印章，加蓋於上開二紙面額各為三千萬元之支票背面，而偽造背書後，交付李松基一節，乙○○對於甲○○偽刻印章進而偽造背書之事是否知情？與甲○○有無犯意之聯絡？或如何為偽造行為之分擔，原判決事實欄均未為明確之認定記載，自不足為適用法律，論乙○○為牽連犯偽造私文書（背書）共同正犯之依據，已有未合。原判決理由復說明乙○○與甲○○就行使偽造私文書（背書）部分亦有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，該部分之理由說明，亦失依據。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前為同條第一項、第二項）規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。起訴書就乙○○部分僅記載乙○○與甲○○、己○○共同觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌之事實及法條，而原審於審判期日訊問乙○○時未依法為前項之告知（原審卷審判筆錄），即予辯論終結，逕認其有共同行使偽造私文書之犯行，且行使偽造私文書部分雖未經起訴，因與其已起訴成罪之詐欺部分有牽連犯裁判上一罪之關係，而併予審判論處共同行使偽造私文書罪刑，其此部分所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈢、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為量刑輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原判決雖撤銷第一審關於乙○○部分之判決，但其認定乙○○除成立詐欺取財罪外，尚牽連觸犯行使偽造私文書罪，而從一重之共同行使偽造私文書處斷，其所認定之犯罪事實及情節均較第一審判決之認定為重，而其審酌刑法第五十七條各款所列之情形，並無不同。原判決復未說明第一審量刑裁量權之行使，有如何之不具合理性或妥適性之理由，率將第一審量處乙○○有期徒刑一年六月，改處為有期徒刑十月，亦有未當。㈣、有罪之判決書對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。甲○○始終否認前開犯行，於原審提出佳和投資公司及佳和國際紡織公司之經濟部公司執照影本，辯稱依公司法規定公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為，及設立所需之費用，均應負連帶責任，是公司在申請設立登記完成前，發起人對於公司設立所為之行為，如預購辦公房舍等，當然以公司名義為之。伊向告訴人李松基購買上開土地之前，佳和投資及佳和紡織二公司均在申請設立登記中，且伊早於八十五年二月七日即以該二公司名義向交通銀行彰化分行辦理存款開戶，絕非虛構之公司，更非事後彌縫之舉。伊以發起人身分用尚在申請設立登記中之公司名義購買土地，或於所支付價款之支票以公司名義背書，與單純捏造他人名義背書之情形有別。由佳和投資及佳和紡織二公司嗣確已完成設立登記，足證伊自始即無以虛構公司名義與他人交易之犯罪故意等語（原審卷第三四九頁背面、第三五○頁）。原審對於甲○○此項有利之辯解及證據既未調查採納，復未於判決內說明不予調查採納之理由，遽為其不利之判決，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分不當；被告甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即己○○、戊○○、丁○○、丙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另以公訴意旨略以：被告己○○與乙○○及其夫甲○○於前開時地，共同意圖為自己不法之所有，由甲○○向李松基佯稱其為佳和投資公司代表人，願以總價三千萬元向李松基購買上開三筆土地，簽發如上述以順營公司、乙○○為發票人，面額各三千萬元之支票二紙，並由甲○○偽造佳和紡織公司之印章，加蓋於支票上背書，佯為給付價款之憑證及供保證之用，使李松基信以為真，陷於錯誤，於八十五年三月十一日與之簽訂買賣合約書，甲○○復以為便於價金之給付，擬於土地所有權移轉登記前，持該土地向上海銀行士林分行設定抵押貸款一千五百萬元，充作價款之一部分，使李松基誤以為甲○○有購買土地之誠意，乃於簽約當日，隨甲○○至上海銀行士林分行，與該分行經理即被告戊○○、襄理即被告丁○○、科長即被告丙○○商談貸款、設定抵押權及貸款金額核撥之相關事宜，並達成以該土地設定抵押，並為價金給付之一部分，旋由李松基在該分行設定活期儲蓄存款帳戶，以利貸款金額之核撥。而該銀行亦迅於八十五年三月十二日填製抵押權設定契約書向地政事務所辦理本金最高限額二千萬元之抵押權設定後，詎戊○○、丁○○、丙○○明知李松基持上開土地辦理抵押貸款，係甲○○為供價金之一部分，渠等受李松基之委託處理事務，竟意圖甲○○之利益，而為違背其職務上之行為，將上開抵押貸款金額一千五百萬元，供甲○○購買菜油仔之簽發信用狀保證之用，並由信用狀持有人於八十五年三月二十七日押匯取得一千五百萬元，嗣李松基因見貸款之一千五百萬元，並未依約定撥入其帳戶內，且甲○○所交付之乙○○所簽發之支票，亦不獲兌現，始知受騙。因認被告己○○與甲○○、乙○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，被告戊○○、丁○○、丙○○三人共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。惟經審理結果，認己○○、戊○○、丁○○、丙○○等之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知其等無罪部分之判決，駁回檢察官在原審關於此部分之上訴，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由。按依檢察官起訴書犯罪事實欄之上開記載以觀，己○○僅被訴前述詐欺取財之事實，而戊○○、丁○○、丙○○等則僅被訴上開背信事實，其等均未被訴與甲○○、乙○○共犯前開偽造私文書之事實甚明。是檢察官據告訴人之聲請提起上訴，以依起訴書記載內容，已將己○○涉嫌與甲○○、乙○○共同偽造佳和紡織公司之印章，加蓋於前開支票上共同偽造背書之事實起訴在內云云，指摘原審對己○○所涉偽造私文書部分未予審判，有已受請求之事項未予判決之違法，顯屬誤會，其非依據卷內資料為原判決有具體違法之指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決既認戊○○、丁○○、丙○○被訴背信不能證明，而諭知無罪，則對於未經起訴而上訴意旨所指其等應成立偽造私文書部分因無裁判上一罪可言而未予審酌裁判，亦難指為違法。檢察官執此指摘，非上訴第三審之適法理由，應從程序上予以駁回。另己○○被訴涉犯前述刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；戊○○、丁○○、丙○○被訴涉犯前開刑法第三百四十二條第一項之背信罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第五款之案件，既經第二審判決維持第一審所為無罪之判決，而駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，對於上訴意旨所指未經起訴之己○○、戊○○、丁○○、丙○○另涉偽造私文書部分，即無牽連犯裁判上一罪之關係可言，自非起訴效力所及，尚難因檢察官上訴意旨指此部分與未經起訴之偽造私文書部分有牽連犯裁判上一罪之關係，即認此部分得上訴於第三審法院。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月九日