臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴字第351號
公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官
被告鄭凱陽
選任辯護人彭首席律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4610號、第8963號、113年度毒偵字第1018號），本院判決如下：
主 文
鄭凱陽犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○號白色iPhoneX行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重拾伍點柒壹公克）沒收銷燬；扣案之吸食器肆組均沒收。
犯罪事實
一、鄭凱陽基於販賣第二級毒品之犯意，使用門號0000000000號行動電話以通訊軟體iMessage與 張祐誠 聯繫，並相約於民國112年2月16日22時50分許，在址設新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號之新竹縣私立立慈養護中心前見面，以新臺幣（下同）5,000元之代價，販賣甲基安非他命2公克給張祐誠。
二、鄭凱陽基於施用第二級毒品之犯意，於113年3月12日凌晨某時許，在位於新竹縣○○鄉○○村○○○000號之居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告鄭凱陽及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告鄭凱陽於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵4610卷第10頁至第14頁、第58頁至第62頁、本院卷第184頁至第185頁），核與證人張祐誠於警詢時及偵查中所述均相符（見他字卷第54頁至第57頁、第62頁至第65頁反面、第69頁至第71頁），並有新竹市警察局第二分局112年7月21日(執行處所：新竹縣○○鄉○○○000號)搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見他字卷第25頁至第28頁）、行動電話數位鑑識還原資料1份（見他字卷第7頁至第20頁、第58頁、第59頁、警聲搜卷第30頁至第37頁、偵4610卷第36頁至第40頁）、GOOGLE公司函覆之用戶註冊資訊、IP登入歷程紀錄（見他字卷第41頁至第50頁）、新竹市警察局第二分局113年3月12日(執行處所：新竹市棒球場B1地下停車場)搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵4610卷第24頁至第29頁）、刑案現場照片7張（見偵4610卷第41頁至第42頁反面）、警員 陸軒齊 於113年6月12日製作之職務報告（見偵4610卷第166頁至第166頁反面）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於113年3月29日出具之濫用藥物檢驗報告1份（尿液檢體編號：0000000U0103號）1份（見偵4610卷第180頁至第181頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0103號）1份（見偵4610卷第181-1頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月14日刑理字第1136056782號鑑定書1份（見偵4610卷第182頁至第183-1頁）在卷可稽，且有門號0000000000號白色iPhoneX行動電話1支、甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重15.71公克）及吸食器4組扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白均與事實相符，均堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。是核被告鄭凱陽：
⒈就犯罪事實欄ㄧ、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉就犯罪事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用前持有甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈢刑之減輕：
⒈犯罪事實欄一、部分：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵刑法第59條：
按販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件所犯販賣第二級毒品罪，固值非難，然其販賣第二級毒品之對象僅為1人，次數僅1次，交易之數量、價金亦非甚鉅，尚堪認係就毒品互通有無，其情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上均足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。
⒉犯罪事實二、部分：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。經查，被告本案施用甲基安非他命犯行之查獲過程，依卷附警詢筆錄所載，可知被告係由警方採集尿液送驗，並於警詢時即向警員表示其有上開施用第二級毒品之犯行（見偵4610卷第11頁反面），斯時警員對於被告該施用第二級毒品之犯行顯無任何確切之根據得為合理之懷疑，足認被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安；又前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，並參酌其施用第二級毒品之行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，所為均屬不該；惟念被告均坦承犯行，犯後態度尚稱良好；並衡酌其販賣之毒品數量及販賣金額，且毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低；並考量被告 素行 、自述高中肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第185頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠犯罪事實欄一、部分：
⒈扣案之門號0000000000號白色iPhoneX行動電話1支，係被告所有並供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，業經被告供述在案（見本院卷第178頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收。
⒉被告本件販賣第二級毒品所得之價金為5,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
㈡犯罪事實欄二、部分：
⒈扣案之甲基安非他命1包（毛重15.71公克，即扣押物品目錄表編號3，見偵4610卷第26頁），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該主文項下宣告沒收銷燬之；又盛裝前開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬之。
⒉扣案之吸食器4組，均係被告所有並供其施用第二級毒品所用之物，亦業據被告坦認在卷（見本院卷第183頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均於該主文項下宣告沒收。
㈢至其餘扣案物，均與本案無關或非屬被告所有，業據被告於審理時供述明確（見本院卷第178頁、第183頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 翁禎翊
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
書記官 戴筑芸
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。