裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴緝字第196號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴緝字第196號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第5982號）及移送併案審理（95年度毒偵字第576、2603、3305、3764號），本院判決如下：
主文丙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹小包（淨重零點零玖公克，空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點零玖公克，空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1301號裁定送強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，詎於保護管束期間因再度施用毒品，經本院以92年度毒聲字第747號撤銷停止戒治，繼續施以強制戒治，於93年2月10日強制戒治期滿，翌日出監，並經臺灣高雄地方法院檢察署於同年3月5日以93年度戒毒偵字第133號為不起訴處分確定在案。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，陸續為下列之施用行為：
㈠於94年5月17日下午5時30分許回溯24小時內某時止，在
高雄市○○路○○巷○○○號3樓，分別以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式，及以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣於94年5月17日下午5時30分許，為警持本院核發之搜索票（94年度聲搜字第1591號）至上址搜索，並當場扣得其弟乙○○所有殘留海洛因殘渣之夾鏈袋1只、吸管藥剷及針筒各1支，且採集丙○○尿液送驗，結果呈現海洛因及甲基安非他命陽性反應。
㈡於94年8月25日21時回溯24小時內某時止（不含公權力拘
束自由期間），在高雄市○○路○○巷○○○號3樓，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於94年8月25日19時10分許，在高雄市○○區○○路與林森路口，經警攔檢盤查，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現海洛因陽性反應。
㈢自95年1月間某日起至同年4月11日下午10時15分許止，
不定時在高雄市○○區○○路○○號、高雄市○○路大樂賣場廁所內、高雄市○○路路旁公廁等處所，連續以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式，先後施用第一級毒品海洛因多次，嗣分別於95年2月11日下午5時
14分許，在高雄市○○區○○路○○號友人住處，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現海洛因陽性反應；又於同年3月7日下午7時10分許，在高雄市○鎮區○○○路大樂大賣場2樓廁所，因形跡可疑，經警攔查並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現海洛因陽性反應；再於同年4月11日下午10時15分許，在高雄市○鎮區○○街○○號前，因形跡可疑，經警攔查，丙○○當場將扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克，空包裝重0.25公克）棄置路旁，而當場遭警查獲，並採集尿液送驗，結果亦呈現海洛因陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、前鎮分局、苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，經被告為有罪之陳述後，本院裁定依簡式審判程序審理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。被告丙○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，被告並於本院審理中承認施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且被告各於94年5月17日下午5時30分許、94年8月25日19時10分許、95年2月11日下午5時14分許、95年3月7日下午7時10分許、95年4月11日下午10時15分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，另94年5月17日尿液檢驗之結果，並同時呈現甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年5月30日00000000號、94年9月5日A00000000號95年2月20日A00000000號、95年3月20日A00000000號、95年5月1日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告5紙，及毒品危害防制條例案件尿液送驗編號與真實姓名對照表2紙、高雄市政府警察局前鎮分局查獲毒品危害防制條例案件犯罪嫌疑人姓名對照表1紙、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表2紙附卷可稽，而扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克，空包裝重0.25公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，含有海洛因成分，亦有該局95年7月7日調科壹字第220023666號鑑定通知書
1紙在卷可稽，是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，嗣經停止戒治所餘期間付保護管束，詎於保護管束期間因再度施用毒品，復經本院裁定撤銷停止戒治，繼續施以強制戒治，於93年2月10日強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署以93年度戒毒偵字第
133號為不起訴處分確定乙節，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，是被告於送強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。
四、論罪科刑：㈠按刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3
日即自同月5日起施行，而依同法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月
1日施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第
8次刑庭會議決議可資參照。）合先敘明。經查：⒈本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因，主觀上顯係基於施用第一級毒品之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭多次施用第一級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
⒉修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定。
⒊本件經依前述是否論以連續犯、數罪併罰等規定合併比較
之結果，認修正後刑法之刪除連續犯之規定、提高數罪併罰有期徒刑定應執行刑之最高刑度等相關規定，對於被告顯非有利，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
㈡核被告所為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又檢察官聲請併案意旨書所載被告前揭犯罪事實㈡、㈢之犯行，與被告經起訴之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理之。另臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3305號併案意旨書雖載被告最後施用之時間為「95年4月12日止」，然被告當次於同年月11日下午10時15分即已遭逮捕，並於翌日即12日早上9時40分許解送至同署偵查，有報到單附卷可參，是參酌被告遭逮捕、偵訊之時間，併案意旨書所載時間顯係誤載，附此敘明。又被告所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，罪名有異，構成要件不同，應予分論併罰。爰審酌被告經強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮而多次違犯施用毒品罪，足證前開保安處分措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度尚可，及所犯為自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
查95年4月11日所扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重0.09公克，空包裝重0.25公克），經送驗結果，認含第一級毒品海洛因成分，業如前述，其等包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，而包裝袋與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。又94年5月17日扣案之殘留海洛因殘渣之夾鏈袋
1只、吸管藥剷及針筒各1支，被告供稱為其弟乙○○所有，則此部分與被告本件施用毒品犯行並無關連性，自無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第十六庭法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月20日
書記官陳素徵附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。