裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3468號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3468號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許巍騰 律師
李怡卿 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第231號，中華民國93年10月18日第一審判決（起訴案號案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第8494號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏子彈，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之附表一所示之物沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院判處有期徒刑九年二月，於八十四年十一月二十八日假釋出獄，九十年一月四日因假釋縮刑期滿執行完畢。於（一）八
十七、八十八年間某日，基於寄藏之犯意，未經許可，在臺北縣○○鎮○○路○○○號五樓住處，受年籍住居所均不詳之成年友人「 黃武龍 」之委託，而代藏保管具有殺傷力之１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈二十顆。（二）八十九年六月間，甲○○在臺北市○○○路與長安東路交叉口附近之模型店，以新臺幣六千元購得可發射子彈具有殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之之金屬玩具手槍（塑膠槍管）一支，未經許而持有之，並於九十一年六月間，在上址將上開槍枝之塑膠槍管鋸斷一部分，再以金屬鐵管黏接成如附表二之改造槍枝。（三）迄於九十二年七月八日十五時許，為警持原審核發之搜索票在其前址住處搜索，當場扣得附表二之改造槍枝一支、不具殺傷力之子彈三顆，及制式霰彈十九顆（鑑驗時已取一顆試射，餘十八顆），暨於原審審理中，由甲○○提出未經查扣之霰彈一顆扣案（如附表一。十八顆加一顆共計十九顆）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於寄藏制式霰彈部分：
一、上訴人即被告甲○○如何受友人「黃武龍」受寄藏匿上開霰彈之事實，已據其於檢察官偵查中供承：「霰彈是我一個朋友黃武龍放在我這邊的，：：。這是他在八十七、八十八年間放在我住處：：。」「我有要找黃武龍並將子彈（霰彈）還給他，但我找不到他。」等語（見偵查核退卷第三頁、第五頁；偵字第八四九四號卷第七十三頁），並有經警在被告住處所查扣之霰彈十九顆及被告於原審自行提出之霰彈一顆扣案足佐。上開霰彈經送鑑定結果，其中十九顆（試射一顆）及一顆均係１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年八月十四日所出具之槍彈鑑定書及法務部調查局九十四年一月二十六日鑑定通知書可參（見偵查核退卷第十一頁、第十八頁；本院卷第二十九頁）。依被告供述上開霰彈係其友人「黃武龍」持以放在伊住處，迄被查獲時約四、五年之久，期間並曾要返還給「黃武龍」等情，足徵被告持有上開霰彈，即實力支配係為他人而占有管領，其有受寄代藏之犯意甚明。
二、被告雖否認有此部分犯行，嗣後並以：是 謝玉文 將霰彈槍子彈二十顆遺留在伊車上，因伊只認識黃武龍，故無法聯絡謝玉文，才一直放在家裡云云置辯。然查，證人謝玉文於九十二年十二月十五日檢察官偵查中證稱：約八年前（即八十四年），伊有將一盒霰彈二十顆或二十五顆放在「黃武龍」車內忘記拿走，「黃武龍」嗣後也沒有還給伊等語（見同上偵查卷第七十三頁）。原審九十三年九月十日審理時則改證稱：伊是嘉義射擊委員會射擊手兼委員，與被告是台南同鄉，和「黃武龍」則是朋友，其三人曾經一起到靶場打靶，有領一箱子彈打到只剩一盒約一、二十顆，即與會長一起去吃飯，把剩餘的子彈放在甲○○車上沒有帶走，後來因聯絡不到甲○○才未取回，直到那次射擊之後，過了七、八年甲○○才到伊白河住處說被搜索到一盒子彈之事等語（見原審卷第
八十六、八十七、八十八、八十九、九十二頁）。被告係於九十二年七月八日被警搜索查獲扣案之霰彈，則證人謝玉文在原審所證述之將霰彈放在被告車上，應亦係在八十四年間，但此與被告在偵查中所供八十七、八十八年間，由「黃武龍」將扣案之霰彈拿到伊住處等情，已有齟齬，亦與證人謝玉文先前所證述將霰彈放在「黃武龍」車內之情，同有不符。依上引證人謝玉文及被告在偵查中之供證，可徵扣案之霰彈原係由「黃武龍」持有，嗣後再由「黃武龍」於八十七、八十八年間，持放在被告住處，由被告代為保管至被查獲時止，情甚明灼。被告嗣後翻異前詞，所辯上開霰彈係謝玉文遺留在其車上，證人謝玉文亦附和其說詞，無非飾卸、迴護之詞，均不足採信。被告未經許可而寄藏持有上開霰彈，其行為要屬不法。事證明確，被告本部分犯行，堪以認定。
貳、關於持有改造槍枝部份：
一、上開被告甲○○如何於事實欄一.（二）所載之時地購買、持有附表二之改造槍枝之事實，除否認該槍枝具有殺傷力外，餘均據其供認在卷（見同上偵查卷第二十六、七十四頁；偵查核退卷第三、五頁；原審第二十六頁、本院卷第四十一頁），並有該槍枝一枝（管制編號：0000000000號）扣案足佐。
二、按槍枝殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可射入人體皮層之動能為基準。經查：
（一）上開扣案之槍枝，依查獲時之現狀經送鑑定結果，研判係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，保留其玩具塑膠槍管之彈室，加裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍枝機械性能良好，經裝填適用子彈（以玩具槍用金屬空彈殼、底火、底火片兩片（替代火藥）及直徑約六
ｍｍ、重量約０‧八八克鋼珠組合而成）實際試射後，其彈室破裂，其發射速度達350公尺／秒，單位面積動能為
190.63焦耳／平方公尺，有內政部警政署刑事警察局九十二年八月十四日刑鑑字第０九二０一三０二五五號槍彈鑑定書可稽（見偵查核退卷第十一至十六頁）。
（二）證人即本件鑑定之承辦人刑事警察局鑑識人員乙○○於原審證稱：「（本件改造槍枝是否要配固定的子彈才能發射？）不一定，如果搭配的子彈和槍的彈室相合，規格相符，就可以發射。」「（本案作實驗時，有無成功用扣案手槍將子彈成功擊發？）鑑定書上所載，在彈室破裂之前，我裝子彈後有成功擊發，並且有測得速度每秒三百五十公尺。」「（鑑定報告並未載明扣案手槍有無殺傷力，何故？）本局的槍彈鑑驗標準，塑膠槍管的槍枝，是以實際試射後提供相關數據供法院參考，不載明有無殺傷力。」「（彈室破裂可否修復後再使用？）不排除，因彈室如果修補或重新更換也可以使用。」「（本件試射用何種子彈？）是找與彈室相當的玩具彈殼加填火藥之後試射，試射之後發現彈室破裂的情形，我試射第一發後，槍管就破裂。
我們測出速度後，用簡單公式換算出動能。我是以所裝填的直徑六ｍｍ，重量０．八八克的鋼珠來計算。」「（試射時子彈的方向是否如你所瞄準的方向射出？）在可以控制子彈的方向內擊出。」「（何謂光電柵？）是壹個儀器，可以感應子彈通過，會顯示在顯示器上，因距離固定，光電柵都會顯示出子彈通過二個光電柵的時間差，而且距離是固定的，光電柵可以自己計算出子彈的速度，可以在顯示器上直接看出，這顆子彈至少可以打二百五十公分。
」「在我們鑑定的案件中，（塑膠槍管的改造手槍）有成功擊發沒有膛炸的案例，也有擊發後就膛炸的案例。」「（本件手槍）這原來是玩具手槍，槍管本來是塑膠的，保留塑膠彈室，彈室前端加裝金屬槍管，應該是用某一種黏劑，黏接塑膠彈室及金屬槍管，本件塑膠彈室試射之後有裂開。」「（金屬槍管和塑膠槍管在發射的動力是否影響？）這需要看個案而定，塑膠材質的強度沒有金屬材質的強度強，如果不能承受膛壓，就會爆裂，如果可以承受，就不會裂開，至於速度方面，如果可以承受膛壓的話，塑膠槍管與金屬槍管應該沒有什麼差別。」等語（見原審卷第一一九至一二四頁）。並於本院結證稱，該局就槍枝有無殺傷力之鑑定，係採取性能檢驗法，但塑膠槍管之槍枝則採實際試射法，金屬的槍管只要在於強化槍管承受膛壓的程度，與射速無關，一般將塑膠槍管改為金屬槍管，主要是防止膛炸，在整個射擊過程中，彈室的膛壓比槍管來得大，如果可以承受膛壓，單就塑膠槍管與金屬槍管的測速並無差別等語（見本院卷第五十六、九十五頁）。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例中關於各類槍砲、彈藥、刀械之定義，除於該條例第四條中詳細規範其具體種類及名稱外，並於同條例第十一條（修正前）規定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，以資涵括。該條所稱之槍砲，指凡具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者，均屬之；至於該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定。是以判斷是否屬於該條所稱之槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之，不得僅以該槍是否具有可反覆使用之特性，作為認定之基礎。依上開鑑定結果，本件槍枝試射時其彈室雖破裂，惟經證人乙○○成功試射子彈一顆，並可控制子彈擊發之方向，且擊發子彈之射程至少可達二百五十公分，試射時以光電柵距離及子彈速度計算彈丸射擊動能，高達單位面積動能
190.63焦耳／平方公分，已如前述。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分足以穿入人體皮肉層，及刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮肉層等認定槍枝殺傷力之動能標準（參照上開鑑定書壹之四試射情形㈥殺傷力之相關數據），足見本件槍枝已具有殺傷力。按有關槍砲、彈藥之鑑定統由內政部警政署刑事警察局負責（見本院卷第一0四頁所附之內政部警政署八十五年十二月十四日函）。是刑事警察局依據前開槍枝殺傷力鑑驗說明，以上開方法就扣案之槍枝所為之鑑定結果，自屬客觀有據，並無疑義。此項鑑定報告自足為證據資料，而得採為論罪之依據。被告及選任辯護人漫指扣案之槍枝無殺傷力云云，自屬臆測。
三、依上引槍彈鑑定書之鑑定結果及鑑定證人乙○○之證言，可知扣案之槍枝原係塑膠槍管，在原有之塑膠彈室前將塑膠槍管改裝成金屬槍管之現狀。此與被告供述其於上開時地購得塑膠槍管之上述槍枝後，將塑膠槍管鋸斷一部分，再以金屬鐵管黏接成如附表二之改造槍枝等情，固屬吻合。惟按槍枝之改造，係指對於槍枝原件予以加工，致改變其原有性能、屬性而言。如將無殺傷力之玩具槍枝予以加工成為具殺傷力之槍枝即屬之，但不影響其性能、屬性之改變則不屬之。故如原來之槍枝本即可發射子彈，已具殺傷力，或其嗣後改變之行為並不影響槍枝之性能、屬性者，均不該當於改造之要件。而槍枝發射子彈之原理，乃係「撞針擊發底火，底火引燃彈藥推動彈頭」，此據證人乙○○證述在卷（見本院卷第五十七頁）。又槍枝是否具有殺傷力，與發射子彈後，子彈之動能有關，有關動能之計算，則詳載於上開槍彈鑑定書（見偵查核退卷第十五頁）。經查，扣案槍枝之撞針及膛室均未經改造，被告雖有將塑膠槍管變換成金屬槍管之情事，但依證人乙○○上引之證述，此種更換槍管之行為並不會影響發射子彈之速度，而且本件試射之子彈係鑑定機關所製作，故子彈乃鑑定機關可控制之係數，並未因被告之上開行為而有所改變時，即可證被告改變槍管之行為未影響其動能，而使原不具殺傷力之槍枝成為具殺傷力之槍枝之改造情事。扣案之槍枝在未經被告改換槍管之前，即其購入之初原已具發射子彈之功能。檢察官認被告所為係製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，尚有未洽。事證明確，被告持有改造槍枝之分犯行，亦堪認定。
四、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，同年月二十八日生效，其中原條例第十一條規定已刪除，並與原條例第八條、第十條、第十一條合併修正為第八條，茲比較原條例第十一條第四項及修正後該條例第八條第四項規定之法定本刑，已從「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，以修正前規定有利於被告，應適用行為時法處斷。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之寄藏子彈罪、修正前同條例第十一條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」之行為包括評價，不應另就「持有」予以論罪。所犯上開二罪，行為互異，犯意各別，應分論併罰。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院判處有期徒刑九年二月，於九十年一月四日因假釋縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可徵，於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依法加重其刑。起訴書僅記載被告寄藏霰彈十九顆之犯行，就另一顆之犯罪事實雖未敘及，惟此部分事實與起訴判罪部分，屬單純一罪，為起訴效力所及，本院應併予審判。
五、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決認定扣案之霰彈係證人謝玉文遺留在被告車上而持有子彈，及論處被告製造具殺傷力之改造槍枝罪刑，均有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，仍不知悛悔又再犯寄藏子彈及改造槍枝之罪，對社會治安造成重大危害及其犯罪之動機、方法、持有槍彈之數量、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，就罰金刑併為易服勞役之折算標準，暨依法定其應執行刑，及就罰金刑為易服勞役之折算標準。扣案如附表一之制式霰彈十九顆及附表二具殺傷力之改造槍枝一枝，俱屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至另一顆霰彈因鑑驗試射，已不具子彈外形，而非違禁物，所餘彈殼亦非供犯罪所用之物，核與沒收規定不侔，自不得諭知沒收。查被告將塑膠槍管更換為金屬槍管，並無使原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之情事，已如前述。公訴意旨認被告涉犯製造改造槍枝罪嫌，尚有未合。因此部分事實，與起訴論罪之持有改造槍枝之事實，有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十一條第四項（修正前）、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（修正前）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：制式制式霰彈拾玖顆。
附表二：具殺傷力之由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具
手槍，保留其玩具塑膠槍管之彈室，加裝土造金屬槍管改造而成之改造槍枝壹枝（管制編號：0000000000號）。