裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3354號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3354號上訴人即被告 廖能興 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度審訴字第719號，中華民國111年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告廖能興（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，量處有期徒刑11月，並宣告扣案第二級毒品甲基安非他命4包（合計毛重92.7公克，合計純質淨重72.273公克；下稱甲基安非他命）併同外包裝4只均沒收銷燬。被告不服原判決，於民國111年8月1日提起上訴，並於111年9月6日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年9月6日新北院賢刑順111審訴719字第46799號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定，自應適用刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於刑事聲明上訴狀及本院審理時已言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第19至27、66頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、被告所為本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、沒收及除科刑部分以外之理由（如附件）。
貳、被告上訴意旨略以：本件是因他人積欠被告賭債，而交付甲基安非他命作為抵債，被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承持有甲基安非他命之犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑，並考量被告未將毒品拿去危害社會，且須照料年邁父母及未成年子女之家庭狀況，從輕量刑，給予被告悔過自新的機會等語。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，審酌被告前因販賣毒品案件，經法院論罪科刑及於108年間執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有甲基安非他命純質淨重72.273公克，極易滋生其他犯罪，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼其個人戶籍資料註記高職肄業之教育程度、於警詢中自 陳勉持 之家庭經濟狀況、素行、犯罪動機、目的、手段、持有毒品數量及期間，並於原審審理時自陳須照料父母及未成年子女家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月。經核原審之量刑，尚屬妥適，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。
二、被告犯行是否應論以累犯或依累犯規定加重其刑之說明：本案起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於原審亦未主張或具體指出證明方法，原審因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，本院經核並無違誤。至檢察官於本院審理時以本院被告前案紀錄表，主張被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以100年度上訴字第2355號各判處有期徒刑3年8月（共6罪），應執行有期徒刑6年6月，上訴後，經最高法院以101年度台上字第63號駁回上訴確定（下稱前案），於108年2月17日執行完畢，應構成累犯等語（見本院卷第69頁），然查，最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定已載明上訴審法院對於原審就被告適用累犯規定之審查標準：「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」本件原審於刑罰裁量理由載明「審酌被告前因販賣毒品案件，經法院論罪科刑及於108年間有執行完畢紀錄，有本院院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳」，經核已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌，依上述說明，本院自不能以原審未論以累犯或依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當。從而，檢察官於本院審理時主張：原判決未依法論以累犯，此部分適用法律有誤，請求撤銷原判決，論處被告累犯等節，並無足採。
三、按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查，被告明知毒品危害甚鉅，其因前案販賣第二級毒品案件於108年2月17日執行完畢後，猶再犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，並考量其持有之毒品數量，所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處。至被告主張其持有甲基安非他命之原因、犯後於偵審中坦承犯行及須扶養父母、未成子女之家庭狀況等情，經核均與刑法第59條之要件未符，尚難憑採。
四、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處，而被告上訴所執犯後坦承犯行、須扶養父母及未成子女之家庭狀況等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，是原判決已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，妥適量刑，自難認有何量刑過重之處；且被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，其犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，業如前述，是被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。中華民國111年10月25日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附件】臺灣新北地方法院刑事判決111年度審訴字第719號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖能興
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17324號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文廖能興持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾壹月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計毛重玖拾貳點柒公克，合計純質淨重柒拾貳點貳柒參公克）併同外包裝肆只均沒收銷燬。
事實及理由
一、廖能興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國110年8月20日某時，在新北市土城區金城路某餐廳內，以新臺幣10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之人購買第二級毒品甲基安非他命4包(總毛重92.70公克，合計純質淨重72.273公克)而持有之。嗣於110年9月15日17時35分許，在新北市○○區○○街00巷0弄00號旁，因另案經警拘提並執行附帶搜索，扣得上開第二級毒品甲基安非他命4包。
二、證據：㈠被告廖能興於偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室出具之毒品證物鑑定分析報告及扣案物照片各1份。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
㈡爰審酌被告前因販賣毒品案件，經法院論罪科刑及於108年間
有執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有純質淨重共達72.273公克之第二級毒品甲基安非他命，極易滋生其他犯罪，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼其個人戶籍資料註記高職肄業之教育程度、於警詢中自陳勉持之家庭經濟狀況、素行、犯罪動機、目的、手段、持有毒品數量及期間、於審理中自陳須照料父母及未成年子女家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案之白色透明結晶4包（總毛重92.70公克，合計純質淨重
共72.273公克），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年11月4日毒品證物鑑定分析報告在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋4只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡至其餘扣案物品即手機1支，與本案無關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行職務。
中華民國111年7月18日
刑事第二十三庭法官龔書安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官石秉弘中華民國111年7月20日