臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1675號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1675號刑事判決

裁判日期：民國99年12月09日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1675號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告余祥中選任辯護人呂郁斌律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第694號中華民國99年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余祥中犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、余祥中自民國93年起至96年底止擔任高雄縣政府警察局仁武分局鳥松分駐所（下稱鳥松分駐所）管區警員，因而認識其轄區內維也納幼稚園（設高雄縣○○鄉○○路○○號）負責人 陳進亮 。余祥中因個人急需款使用，乃意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於95年10月23日上午某時，藉詞鳥松分駐所之「行政事務費」有短缺，向陳進亮表示暫借新台幣（下同）30萬元以應付上級查核，數日內即歸還，陳進亮因而陷於錯誤同意借款。同日下午6時許，余祥中至維也納幼稚園，由園長 楊喬筑 （原名 楊璧雰 ）受陳進亮指示交付30萬元予余祥中。詎余祥中其後未依約返還借款，陳進亮履次催討未果，始知受騙。
二、案經高雄縣政府警察局、法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告余祥中否認有詐取財物之犯行，辯稱其友人「海仔」因急需款30萬元，其為援助友人而向 游裕發 借款30萬元，然未能立即取得借款，其遂先向余祥中借款，並預計以游裕發之借款清償余祥中債務，詎料游裕發其後未依約交付借款，致無法清償余祥中債務，其並非藉詞鳥松分駐所之「行政事務費」短缺向陳進亮借款，自無意圖自己不法所有而詐欺取財犯行等語。
二、經查：㈠被告余祥中自93年起至96年底止擔任鳥松分駐所管區警員
，因而認識轄區內維也納幼稚園負責人陳進亮，又被告余祥中於95年10月23日上午某時，向余祥中表示借款30萬元，數日內即歸還，陳進亮乃於同日下午6時許，指示園長楊喬筑交付30萬元予被告余祥中等事實，已分據證人陳進亮、楊喬筑於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷第4－6、10－13、24－25頁、原審卷第60－71、104－109頁），並有現金支出傳票附卷可稽（見他字第3035號卷第
7頁）；又被告余祥中亦坦承此部分情節，核與上開證據相符，被告余祥中此部分自白即可信為真正，應堪以認定。
㈡被告余祥中固辯稱其係以私人借貸名義向陳進亮借款，並
非以墊付鳥松分駐所「行政事務費」供上級查核名義借款等語。然參諸下述各情：
⒈被告余祥中係向陳進亮表示鳥松分駐所之「行政事務費
」有短缺，欲暫借30萬元以應付上級查核，數日內即可歸還，陳進亮因而同意借款予被告余祥中之情，迭據證人陳進亮於偵查及原審審理中結證明確（見偵查卷第4－6、24－25頁、原審卷第60－71頁）。
⒉觀諸現金支出傳票會計科目上明白記載「借貸鳥松分駐
所行政事務費」，而證人楊喬筑於偵查及原審審理中均結證稱其於95年10月23日下午6時許交付30萬元予被告余祥中收受，並請被告余祥中於現金支出傳票上簽名後，即在現金支出傳票上註記「PS（管區余祥中）18：00」，嗣於同日下午7時許，經詢問陳進亮如何記載會計科目後，始經陳進亮指示而在現金支出傳票會計科目上記載「借貸鳥松分駐所行政事務費」等字等語（見偵查卷第10－13頁、原審卷第104－109頁）。衡情，陳進亮於95年10月23日既同意借款予被告余祥中，足見2人平日並無仇隙，且陳進亮與被告余祥中於借款後，當日亦無因借款發生任何爭端，復無任何可資懷疑被告余祥中將不返還借款之跡徵，則被告余祥中苟確係以私人借貸名義向陳進亮借款，而非以墊付鳥松分駐所「行政事務費」供上級查核名義借款，陳進亮豈有不於現金支出傳票會計科目上確實記載私人借貸，反而自行杜撰「借貸鳥松分駐所行政事務費」之會計科目，實有違一般常情，況鳥松分駐所既未向陳進亮借貸「行政事務費」30萬元，陳進亮即無從據此向鳥松分駐所求償，陳進亮是否有為保全自己將來債權而杜撰不實會計科目之動機，亦令人生疑。參以被告余祥中係因擔任鳥松分駐所管區警員，因而認識轄區內維也納幼稚園負責人陳進亮，已經被告余祥中與陳進亮 陳明 在卷，是被告余祥中與陳進亮間平日尚無深交及信賴關係，被告余祥中驟然向陳進亮私人借款30萬元，數額非少，陳進亮竟未要求被告余祥中簽發本票或提供任何擔保，陳進亮倘非有特別可資信賴之考量，豈有輕易同意交付借款30萬元？且證人陳進亮於原審審理中亦結證稱被告余祥中倘以個人身分借款，其不可能出借這麼多錢等語（見原審卷第60頁反面）。是陳進亮證稱被告余祥中係以鳥松分駐所之「行政事務費」有短缺，欲暫借30萬元以應付上級查核之詞借款，數日即可歸還一節，尚非全然不足採信。
⒊另被告余祥中於95年10月23日下午6時許借得30萬元之
後，並未依約清償，履經陳進亮催討未果，陳進亮始先向鳥松分駐所員警 蘇文宏 陳述被告余祥中向其借款之情，經蘇文宏轉告鳥松分駐所所長 黃鴻昇 ，黃鴻昇乃向高雄縣政府警察局仁武分局督察組請求協助調查，被告余祥中乃於95年11月4日清償15萬元，其餘15萬元自96年
1月5日起每月攤還1萬5千元，被告余祥中並簽發本票10紙交予陳進亮，至97年6月12日清償完畢等情，分據證人陳進亮、蘇文宏、黃鴻昇結證已明（見偵查卷第
4－6、24－25頁、原審卷第38－44、60－71、109－
112頁），並有被告余祥中簽發之本票在卷可憑（見他字第3035號卷第8－12頁）；依上開各情，被告余祥中先藉詞應付上級查核鳥松分駐所之「行政事務費」而向陳進亮借款30萬元，其後復未依約清償借款，亦未主動與陳進亮商談如何延期返還借款之事宜，直至高雄縣政府警察局仁武分局督察組調查，被告余祥中始分期清償，亦足佐被告余祥中並無資力清償借款。是被告余祥中明知自己財力不佳，仍藉詞向陳進亮借款，使陳進亮誤認而出借金錢予被告余祥中，被告余祥中有不法所有意圖，並施用詐術使陳進亮交付金錢，甚為顯明。被告余祥中辯稱其並無詐欺取財等語，乃卸責之詞，不足採信。
⒋至證人陳進亮初於95年12月12日警詢時固陳稱被告余祥
中係以私人借貸名義借款等語（見原審卷第54頁）；而證人即前鳥松分駐所所長黃鴻昇於原審審理中亦結證稱其知悉被告余祥中與陳進亮間有金錢借貸後，有向陳進亮詢問，陳進亮表示係私人借貸等語（見原審卷第38頁反面）。然證人陳進亮於偵查及原審審理中已結證稱因被告余祥中求其幫忙，其亦不想讓被告余祥中失去工作，故配合表示係私人借貸等語（見偵查卷第5－6頁、原審卷第61頁反面），且被告余祥中確係藉詞應付上級查核鳥松分駐所之「行政事務費」而向陳進亮借款30萬元，已如前述，是證人陳進亮初於95年12月12日警詢及證人即前鳥松分駐所所長黃鴻昇於原審審理中雖均證述被告余祥中與陳進亮係私人借貸關係，亦不得據有被告余祥中利之認定。
綜上所述，被告余祥中詐欺取財犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告余祥中所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人固起訴認被告余祥中係觸犯貪污治罪條例第5條第
1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌。然所謂利用職務上之機會詐取財物罪，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言。被告余祥中固係鳥松分駐所管區警員，而陳進亮係被告余祥中轄區內維也納幼稚園之負責人，但被告余祥中擔任鳥松分駐所管區警員，在職務上並無監督、管理維也納幼稚園及陳進亮之權責，陳進亮亦無因對被告余祥中之管區警員職務上行為有所求，是被告余祥中雖藉詞鳥松分駐所需用向陳進亮借款，被告余祥中單純僅係編造不實情節向陳進亮詐取金錢，並無利用錢管區警員職務上監督、管理之機會，陳進亮亦無誤認被告余祥中係基於管區警員職務上行為之需要而交付金錢，被告余祥中即不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪。惟二者之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。
四、原審不察，遽予被告余祥中無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。
爰審酌被告余祥中前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑，因一時需款孔急，思慮未周，因而有本件犯行，且被告余祥中已經清償借款，亦經證人陳進亮陳明在卷等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之算標準。又被告余祥中之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之算標準。再被告余祥中未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表可憑，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月9日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。