裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年交上易字第169號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度交上易字第169號上訴人即被告 洪正賢 選任辯護人 黃振銘 律師
葉幸真 律師 林靜歆 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院102年度交易字第93號中華民國102年10月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度速偵字第1723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國99年、100年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3月、3月、7月，並經定應執行刑有期徒刑11月確定，於102年2月14日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知警惕，明知服用酒類後，駕駛行為之注意、反應、操控能力均會下降，有不能安全駕駛動力交通工具之危險，於102年6月4日22時30分許，在高雄市○○區○○路與武慶路口某攤販飲用啤酒，後已因飲酒後注意力及反應能力減弱，不能安全駕駛動力交通工具，仍貿然騎乘車牌號碼000-000號普通輕型機車上路；嗣於同日23時許，行經高雄市○○區○○○路與漢慶街口時經警攔查，並當場施以呼氣酒精濃度測試（同日23時7分許），結果為每公升0.79毫克（0.79MG/L），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分─㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）、選任辯護人均爭執本件
呼氣酒精濃度測試單之證據能力。惟經本院於103年1月13日當庭勘驗「被告102年6月4日酒測現場錄影光碟，勘驗結果為：
00:38至02:25員警提供杯裝礦泉水給甲○○漱口。
02:35員警提示全新酒測吸管供甲○○檢視。
02:49至03:24員警說明酒測方式、時間、溫度26度及編號
232號。員警告知甲○○吸管要含著，氣要吸足。
03:31至04:43第一次酒精測試
04:43至05:22第員警告知甲○○第一次酒精測試失敗，員
警告知3次測試失敗，如3次失敗，測試人消極不配合以拒測論。並告知法律效果有調照、扣車及2年內不能考照。
05:34至05:36員警告知第二次酒精測試編號233號。
05:55至06:42第二次酒精測試。
06:53至06:54酒測機器以由右至左顯示酒測值為0.79。
06:59至07:40開始列印酒精濃度檢測單。員警有告知酒測
值及所觸犯法律。並告知三項權利及公共危險罪名。
08:50至08:54拍攝末撕下之酒精濃度檢測單。
10:27至10:30員警提示酒精濃度檢測單上0.79，並請洪正賢簽名。
10:30至11:15甲○○查看酒精濃度檢測單，並依員警指示
逐一於酒精濃度檢測單被測人上簽名。員警告知檢測單編號為233號，並告知另一張
232號為之前失敗的檢測單，也要簽名。」有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷57-58頁）；足認被告接受呼氣酒精濃度測試，係在高雄市○○區○○○路與漢慶街口被攔查之現場，而呼氣酒精濃度測試單亦係當場列印後由被告簽名。是此種以科學儀器當場測試、經被告當場確認結果並簽名之呼氣酒精濃度測試單，當無何因採證違法或其他情事而不具證據適格之情形，自具證據能力。
㈡本判決理由所援用之其餘證據資料，被告、選任辯護人及公
訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷42-43頁）。本院審酌上開證據，就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告固坦認於上開時地飲用啤酒，並於飲酒後騎乘普通
輕型機車行駛在道路上，惟矢口否認有公共危險犯行，辯稱：「我雖然有喝酒，但可以安全駕駛」云云；辯護人則為被告辯護稱：「被告飲酒後，駕駛能力雖有稍微減低，但客觀上未達不能安全駕駛之程度，被告主觀上亦無公共危險之犯意」等語。
㈡經查：
⑴被告於102年6月4日23時7分許，經警當場在高雄市○○
區○○○路與漢慶街口攔查地點以呼氣酒精測試器檢測其呼氣所含酒精濃度，結果為每公升0.79毫克（0.79MG/L），有呼氣酒精濃度測試單、上開102年6月4日酒測現場錄影光碟勘驗筆錄在卷可憑（見警卷6頁，本院卷57-58頁）；且員警於102年6月4日23時許，在高雄市○○區○○○路與漢慶街口攔查被告後，經觀察被告之外在行狀為「駕駛時之狀態：停等紅燈、滿臉通紅、滿身酒氣；查獲後之狀態：意識模糊，注意力無法集中，多語；測試結果：手腳部顫抖，身體無法保持平衡」，有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表在卷可憑（見警卷7頁）；又依醫學研究當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5毫克時，反應較慢、感覺減低，將影響駕駛行為，肇事率為一般正常人之10倍；若達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日北總內字第26868號函釋明確、法務部88年5月18日法88檢字第001669號函告週知，並為本院依審判職務所知事項。則依據被告上開被攔查後之外在行狀，及上開研究報告結果，足認被告確有酒後手腳部顫抖、身體無法保持平衡之情形，並致其駕駛技巧障礙、注意力及反應能力減低、肇事率並為一般正常人10倍以上之情形無訛。
⑵至於被告另以「其左腳因1、2年前意外致影響其平衡能力
，故以左足單腳站立無法維持平衡，係身體生理病變所致」，及因「原審法官告以只要自白，就會判處有期徒刑6個月」云云置辯。惟被告於99年3月9日、4月1日在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院施行右髖、左髖全人工關節置換手術，並經該醫院函覆稱「病患甲○○於99年4月12日回診時，手術傷口癒合尚佳，且行走情形尚佳，但仍需拐杖之助行器輔助，當時並無平衡動作不良情形，惟病患本預定99年
9月7日回診追蹤，但並未依約回診」等語，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、102年8月20日（
100）長庚院法字第0857號函在卷可憑（見102審交易701號卷20-21頁，102交易93號卷7頁），顯見被告於置換右髖、左髖全人工關節後，並無所謂「左足單腳站立無法維持平衡」之情形；且經本院於103年2月11日勘驗「原審102年9月26日庭訊數位錄音光碟，結果為：
00：02：15法官起訴書中檢察官已具體求刑6個月，再多
一點就要進去關了，檢察官是以簡易判決處刑角度是說你自白的話，他求刑6個月，他為什麼會求那麼重，你應該比我還清楚，你前案全部都是公共危險，都是酒醉駕車，一次喝比一次多。你自己要想清楚。你還是否認犯罪。你喝了這麼多酒，意識就是很清楚，這件事到底重不重要，其實已經不太重要，因為你已經超過0.55。
按照一般實務意見，超過0.25，我們可以談意識清不清楚，超過0.55了根本不用談你意識到底清不清楚了，包含這個案件在內，過去你所犯的公共危險沒有低於0.55的。
00：06：26法官你自己想看看，這不是逼你。
00：06：27法官你這件檢察官已幫你簡判到6個月，承認
判到6個月，那你否認請問是要判多少？你否認再來多一點不就是7個月，7個月就要抓去關了，你知道我的意思，我現在說的都是起訴書寫的。
00：06：47被告再給我一次機會。我現在已改酒。
00：06：50法官你自己想看看，喝了我們就不對，0.79我
們就不對，沒有通過就沒有通過，被人家捉到就捉到，第4次了，看法官會不會給最後一次機會，是不是這樣比較好，你自己想一下，我們不急，你自己心平氣和想一下，這件事情到底你真的對，0.79也沒有關係，還是我們真的做錯了，現在政府都有宣導，喝酒就不能開車、騎車，就是喝多了，超過0.55了，是不是可以判輕一點。
00：07：25被告判輕一點，我現在也改酒了。
00：07：29法官真的？所以是認罪，是不是，希望法院從輕量刑。
00：07：36法官我們今天就把這個案件終結，就不用再來一次。
00：09：29法官我們做簡式審判程序，意思就是今天把這
個案件終結，你願意放棄就審期間，意思就是我們不用再傳一次，再來開一次庭，浪費時間，今天就把案件結束，早早看是把罰錢部分早早去繳一繳。」有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷82-84頁），原審法官係就檢察官原係聲請簡易判決處刑案件得量處之刑度向被告為說明，並未以被告自白犯罪則將量處有期徒刑6月為交換被告白自犯罪之條件，被告就此顯為誤認。
⑶綜上所述，依被告為警查獲時呼氣所含酒精濃度已達
0.79MG/L，及其被查獲時之外在行狀為「滿臉通紅、滿身酒氣、意識模糊、注意力無法集中、多語、手腳部顫抖、身體無法保持平衡」等情狀，足認被告飲酒後，已達影響其駕駛行為之程度無訛。是被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
㈢論罪、累犯：
⑴被告行為後，刑法第185條之3業於102年6月11日修正公
布，並自同年月13日起施行。修正前即100年11月30日施行之刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處
2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」、「因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，修正後刑法第185條之3則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」、「因而致人於死者，處
3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。」，修正後該條第1項規定刪除拘役及單科罰金之法定刑，且增加「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」之要件，擴大該條公共危險罪之適用範圍，並就危險駕駛行為致人死亡或重傷之刑度，各由「1年以上7年以下有期徒刑」、「6月以上5年以下有期徒刑」，分別提高為「3年以上10年以下有期徒刑」、「1年以上7年以下有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正後刑法第185條之3並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第185條之3規定。
⑵是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項不能安
全駕駛動力交通工具罪。又被告前於99年、100年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑3月、3月、7月，並經定應執行刑有期徒刑11月確定，於102年2月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⑴原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
47條第1項，修正前刑法第185條之3第1項規定；並審酌被告被告服用酒類即不能安全駕駛之程度（呼氣酒精濃度測試結果為0.79MG/L，駕駛時之狀態為滿臉通紅，滿身酒氣，查獲後之狀態為意識模糊，注意力無法集中，多語，被告進行直線及平衡測試時手腳部顫抖，身體無法保持平衡），駕駛動力交通工具之類型（輕型機車）、時間及地點（如事實欄所載），具體造成之實害（尚未肇事），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（於原審本院準備程序及審理中坦承犯行），並考量被告正值46歲壯年，前於99年9月14日、100年4月26日、100年7月7日涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪，甫經分別判處有期徒刑3月、3月、7月確定，並定應執行刑有期徒刑11月確定，且其上開前案之呼氣酒精濃度測試結果分別為1.45MG/L、0.88MG/L、1.65MG/L，竟不思悔悟，而於執行完畢後半年內即又再犯本案同一犯行，呼氣酒精濃度測試結果亦高達0.79MG/L等一切情狀，應認公訴人於本院審理中對於被告具體求刑有期徒刑8月，應屬適當，爰量處有期徒刑8月，以昭炯戒。
⑵原審認事用法，核無不合。被告除否認犯罪外，並以原審判決量刑過重為由，提起上訴。惟：
①被告本件確因飲酒已達影響其駕駛行為之理由，業經本院綜
合本件卷證資料，論述、認定如前，被告仍執前詞加以爭執（即上開辯解部分），自非有據。
②按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
經查，修正前刑法第185條之3第1項規定法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金，原審依累犯加重後，量處被告有期徒刑8月，尚不及中度之刑；且原審亦已審酌被告為警查獲時之呼氣酒精濃度達0.79MG/L、前有三度犯酒後駕車罪，因而量處被告有期徒刑8月，尚難認有偏執一端、失之輕重情形。
③是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年2月27日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處
6月以上5年以下有期徒刑。