裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年聲再字第239號刑事裁定
裁判日期：民國110年09月10日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定110年度聲再字第239號再審聲請人即受判決人 林君諺 選任辯護人 洪家駿 律師
吳秉翰 律師上列再審聲請人即受判決人因加重強盜案件，對於本院中華民國109年5月7日108年度上訴字第1958號確定判決（第三審案號：最高法院110年度台上字第153號；第一審案號：臺灣臺中地方法院107年度訴字第3099號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28955號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及刑罰停止執行之聲請均駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
㈠、再審聲請人林君諺（下稱聲請人）因發現有下列新事實、新證據，可認聲請人並無結夥強盜犯行，應受無罪或輕於原判決所認罪名判決，爰依法聲請再審，並聲請停止刑罰執行：⒈新修正之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決
確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」，則依修正後之刑事訴訟法第420條第3項規定，同條第1項第6款所謂發現新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。又依修正後之同條第1項第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再審之條件，從而法院就該等事實或證據之本身形式上觀察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，自應准予再審。
⒉原確定判決法院未斟酌其附表一編號㈠iPhone金色手機1支之
當庭勘驗結果(原審卷一第190至191頁，再證1)，致其認定犯罪事實相互矛盾，確有就巳存在之證據未及調查斟酌之情事：
⑴查依原確定判決第16頁第29行以下：「可知同案被告廖○○因
遍尋不著遺落 之愷 他命4包，乃向被告林君諺、楊○○提議欲行搶他人財物以填補損失，而由同案被告廖○○以被告林君諺所有之手機内所安裝之『微信』而為聯繫，並約定於同日稍後在上址東光國小旁上車，被告林君諺、楊○○並與同案被告廖○○約定結夥三人強盜分工之方式…」等語，及原審判決附表一編號㈠備註欄：「手機及門號均為林君諺所有，本案用來聯絡張○○到現場，為本案犯罪所用」所示，可知原審判決所認定之犯罪事實應為「被告廖○○以林君諺所有之手機即附表一編號㈠iPhone金色手機所安裝之『微信』聯絡張○○到現場」。
⑵惟依原確定判決第25頁第9行以下復稱：「惟經本院準備程序
當庭勘驗被告林君諺前開扣案手機之結果：被告林君諺上揭手機之微信通訊錄中，並未發現有 屋馬 及張○○之通訊者，且經以搜尋方式輸入『屋馬』2字搜尋，亦未發現符合之條件，該手機之訊息欄顯示最後聯絡時間為西元2018年10月3日（該日有兩通紀錄，其中一通為『喬』，另一通為『勝』），經點選查看通訊内容均與本案無關等情，有本院上開勘驗結果（見本院卷一第190至191頁）及經被告林君諺同意後當庭拍攝之手機内容照片（見本院卷一第201至209頁）在卷可稽」等語，足見原確定判決法院當庭勘驗附表一編號㈠iPhone金色手機，並未發現與屋馬或張○○之通訊，且訊息欄之通訊内容亦均與本案無關，則原確定判決認定「廖○○以被告林君諺所有之手機内所安裝之『微信』聯繫張○○到場」、「附表一編號㈠iPhone金色手機1支，手機及門號均為林君諺所有，本案用來聯絡張○○到現場，為本案犯罪所用」之事實，實已足產生有合理之懷疑，是原確定判決法院竟未因上開當庭勘驗結果已與犯罪事實認定有所矛盾而將附表一編號㈠iPhone金色手機1支及附表八編號㈡iPhone7手機1支進行數位採證鑑識以查明犯罪事實，逕行未依證據認定犯罪事實，足見該證據原確定判決未予審酌，確有就已存在之證據未及調查斟酌之情事。
⑶再者，同案被告廖○○如何以聲請人所有之手機聯繫證人張○○
到現場，涉及證人張○○到現場之原因，若與購買毒品有關，則證人張○○證稱搭車一事即概屬虛言，此既關乎證人張○○證詞之可信性，原確定判決法院又大幅援引證人張○○證詞為判決基礎（參原確定判決第8頁第23行至第11頁第25行），顯然有足以動搖原審判決而為有利聲請人之蓋然性存在，聲請人以此聲請再審並非無據。
⒊退步言，倘鈞院認前開新證據不足認聲請人應受無罪判決(假
設語氣），惟原確定判決法未斟酌聲請人107年10月4日第1次調查筆錄（再證2)已合於自首要件，確有就已存在之證據未及調查斟酌之情事：
⑴按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該
管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用「自首」字樣或言明「自首」並「願受裁判」為必要。
⑵次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知
有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之，最高法院26年渝上字第1839號判決意旨參照。又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院85年度台上字第4908號判決意旨亦足參照。
⑶經查，聲請人於107年10月4日前往臺中市政府警察局第五分
局製作調查筆錄，其案由記載為：「毒品危害防制條例及持刀傷害關係人」，受通知製作筆錄之原因記載為：「因廖○○涉嫌毒品及持刀傷害案我當時有與他同車所以被通知前來製作筆錄」，以及證人李○○、證人許○○及證人廖○○於第一審均證稱聲請人與被告楊○○2人一開始僅係以在場關係人身分主動配合製作筆錄，足見聲請人製作筆錄時，確合於未發覺之罪的要件。
⑷又依聲請人製作筆錄的内容觀之，其就本案犯罪事實經過詳
予說明，諸如同案被告廖○○購買刀械行搶藥頭，聲請人因同案被告廖○○要求而有在場，同案被告廖○○受傷後聲請人有協助就醫等犯罪事實經過，足見聲請人業已向偵查機關陳述未發覺之犯罪行為，並不因聲請人未言明「自首」並「願受裁判」而有別，自應認為聲請人合於刑法第62條自首減刑之要件。準此，原確定法院漏未斟酌聲請人107年10月4日調查筆錄已合於自首要件，並依刑法第62條酌減其刑，確有就已存在之證據未及調查斟酌之情事。
㈡、調查證據聲請⒈聲請調查事項：聲請將原確定判決附表一編號㈠iPhone金色手
機1支及附表八編號㈡iPhone7手機1支送請臺灣臺中地方檢察署數位採證室進行數位採證鑑識。
⒉聲請理由：
⑴按「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必
要者，應為調查。」刑事訴訟法第429條之3定有明文。參酌其立法理由，所謂法院認有必要者，並非漫無限制，當係以若無法院協助，一般私人甚難取得之相關證據，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形；又或為填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果為限（最高法院109年度台抗字第524號刑事裁定意旨參照)。
⑵經查，原確定判決附表一編號㈠iPhone金色手機1支及附表八
編號㈡iPhone7手機1支均經原確定判決法院扣押在案可稽，是該證據既為國家機關所持有，非經法院協助，一般私人殊無可能取得，聲請人聲請將扣押物品送請臺灣臺中地方檢察署數位採證室進行數位採證鑑識，堪認確有其必要。
㈢、綜上所述，原確定判決確有刑事訴訟法第420條第1項第6款之事由，是聲請人聲請再審應有理由，請准予再審並停止刑罰執行，以維聲請人權益等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。再按，刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即具備學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度台抗字第55號、第152號、第356號、第404號裁定意旨參照）。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。而採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。至所謂應受輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，法定刑較輕之相異罪名而言。同一罪名有無加減刑罰之原因及宣告刑之輕重，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，均非該款所指罪名之範圍，不能據以聲請再審。
三、經查：
㈠、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；倘判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第421條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第1項、第3項分別定有明文。查本件聲請人因加重強盜案件，經臺灣臺中地方法院於民國108年5月28日以107年度訴字第3099號判決聲請人犯結夥三人攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑3年10月，嗣聲請人不服提起上訴，復經本院為實體審理後，於109年5月7日以108年度上訴字第1958號判決駁回上訴，嗣聲請人不服再提起上訴，仍經最高法院於110年6月3日以110年度台上字第153號判決駁回上訴而告確定在案，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。是依刑事訴訟法第426條第1項規定，應以作成實體確定判決之本院，為本件再審之管轄法院，合先敘明。
㈡、關於證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，倘其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，當事人尚不得僅因法院最終判決結果與其想像不一致，而逕認定事實審法院對證據的審酌有所違誤。原確定判決就上開犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，係依憑證人即被害人張○○於偵查、審理時之證述、證人即同案被告廖○○、楊○○於偵查、審理時之證述、聲請人於於偵查、審理時之供述，並參酌第一審法院勘驗現場監視錄影畫面之勘驗結果及畫面截取照片、第一審法院勘驗如原確定判決附表五編號㈠所示扣案之水果刀1支之勘驗結果及照片、原確定判決法院於準備程序時當庭勘驗如原確定判決附表一編號㈠所示聲請人所有之iPhone7金色手機1支（含SIM卡1張）之勘驗結果及手機內容照片、如附表八編號㈡所示張○○所有iPhone7手機1支（含SIM卡1張）之勘驗結果（因張○○無法記憶開機密碼而無法查看手機內容），且有同案被告廖○○案發時穿著之照片、販售上開水果刀及棉紗手套之小北百貨店家照片、上址小北百貨店家監視器畫面截圖照片、冠捷生活館有限公司（小北百貨）交易明細照片、同案被告廖○○所購買之水果刀、棉紗手套相對應實體商品照片、冠捷生活館有限公司（小北百貨）交易明細、被害人張○○之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、傷勢照片、車牌號碼000-0000號、1306-J8號之公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘查報告、現場照片、臺中市政府警察局107年11月9日中市警鑑字第1070086345號鑑定書等相關證據資料可佐。原確定判決本於事實審法院職權而綜合歸納、分析予以判斷後，於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，且就聲請人於法院審理時所為之辯解，何以均係卸責之詞而不足以採信，亦已依憑卷內證據資料詳加指駁，逐一析述明確，並敘明其證據之斟酌取捨及得心證之理由，而認定聲請人有原確定判決犯罪事實欄所載犯行，所為論斷說明與卷內訴訟資料俱無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，業經本院核閱歷審卷宗無訛。
㈢、聲請再審意旨雖以原確定判決未斟酌其附表一編號㈠iPhone金色手機當庭勘驗結果，致與認定的犯罪事實互相矛盾，有就已經存在的證據未經調查之違誤，向本院提起再審之聲請；惟原確定判決已說明「又被告林君諺、楊○○於偵查（見107年度偵字第28955號卷第20頁反面、第17頁反面）及證人即同案被告廖○○於本院審理（見本院卷一第285頁）所指同案被告廖○○使用被告林君諺如附表一編號㈠所示手機聯絡藥頭前來等語，依被告林君諺於本院準備程序所稱其於案發當時係以上開手機之門號上網而由同案被告廖○○聯繫微信代號『屋馬』之對象（見本院卷一第190頁），惟經本院準備程序當庭勘驗被告林君諺前開扣案手機之結果：被告林君諺上揭手機之微信通訊錄中，並未發現有屋馬及張○○之通訊者，且經以搜尋方式輸入『屋馬』2字搜尋，亦未發現符合之條件，該手機之訊息欄顯示最後聯絡時間為西元2018年10月3日（該日有兩通記錄，其中一通為『喬』，另一通為『勝』），經點選查看通訊內容均與本案無關等情，有本院上開勘驗結果（見本院卷一第190至191頁）及經被告林君諺同意後當庭拍攝之手機內容照片（見本院卷一第201至209頁）在卷可稽，是被告林君諺、楊○○及證人即同案被告廖○○前開所述據以指稱被害人張○○係其等以『屋馬』聯繫前來之藥頭，已乏所據，尚難憑信。而被害人張○○於本院準備程序雖因無法記憶其上開扣案手機之開機密碼而未能查看其手機內有無與本案有關之內容，有本院勘驗結果（見本院卷一第192至193頁）在卷可參；惟證人即被害人張○○於偵查中已證述：其係以另1支未扣案、於案發後已找不到之工作機，作為擔任白牌車司機聯絡之用，而非使用扣案如附表八編號㈡所示之手機等語（見107年度偵字第28955號卷第44頁反面），且被告林君諺之如附表一編號㈠所示之手機，經本院勘驗後已無其所稱藥頭之代號『屋馬』，業據本院勘驗明確如前，故本院認已無將被害人張○○上開手機解碼而為勘驗之必要，併此陳明。」（見原確定判決理由欄三、㈦、⒉），是原確定判決就附表一編號㈠所示手機之「微信」通訊軟體已為調查斟酌，並對聲請人、同案被告楊○○及證人即同案被告廖○○於審理時均稱其等當時係由同案被告廖○○使用聲請人扣案如附表一編號㈠所示之手機1支，聯絡「販賣愷他命之藥頭」到場云云，何以不採之理由，詳為論述（見原確定判決理由欄三、㈦），而證人即被害人張○○於偵查中證稱：「（問：107年10月4日凌晨案發經過？）我接到服務生電話說東光國小有2個人要叫UBER，我就開車過去，服務生是用LINE跟我聯絡，因為如果是區域性白牌車，服務生都是用LINE跟司機聯絡…」等語，於偵查及審理時一致堅為證稱其係白牌計程車司機，係接到接線生之通知而駕車到場等語（見107年度偵字第28955號卷第44頁反面、第一審卷二第70頁、第二審卷一第317至330頁），證人即同案被告廖○○於第一審審理時供稱：「林君諺就用自己的手機裡面的微信軟體打過去，打給『屋馬』之藥頭，打過去撥通之後，就交給我去說，跟我通話的人我不知道是誰，後來被害人張○○就開車來了。」等語（見第一審卷一第139頁），是原確定判決理由說明「可知同案被告廖○○因遍尋不著遺落之愷他命4包，乃向被告林君諺、楊○○提議欲行搶他人財物以填補損失，而由同案被告廖○○以被告林君諺所有之手機內所安裝之『微信』而為聯繫，並約定於同日稍後在上址東光國小旁上車，被告林君諺、楊○○並與同案被告廖○○約定結夥三人強盜分工之方式…」等語與原確定判決犯罪事實認定「由廖○○以林君諺所有之手機（已扣案，如附表一編號㈠所示）內所安裝之通訊軟體『微信』呼叫白牌計程車司機，並約定於同日稍後在臺中市○○區○○路000號之東光國小旁上車…已成年之白牌車司機張○○因接獲接線生通知，駕駛車牌號碼0000-00號小客車（下稱乙車）到達上址」等情，其理由與理由間、理由與事實間並無矛盾之處，犯罪事實認定以如附表一編號㈠所示手機安裝之「微信」通訊軟體呼叫白牌計程車司機，雖係被害人張○○到場，但不代表所直接聯繫之對方即為被害人張○○，原確定判決附表一編號㈠備註欄之註記顯係因到場者為被害人張○○，遂記載為「手機及門號均為林君諺所有，本案用來聯絡張○○到現場，為本案犯罪所用」，其用語未臻精確，雖有未當，但無礙犯罪事實之認定。
㈣、再者，原確定判決已說明：同案被告廖○○因 遺失愷 他命4包，即向聲請人、楊○○提議欲行搶他人財物以填補損失，而由其以聲請人手機內通訊軟體「微信」聯繫白牌計程車司機，並約定於稍後在前開東光國小旁搭車，聲請人並與同案被告廖○○、楊○○謀議結夥三人強盜之分工方式，途中廖○○在上開小北百貨東山店原欲購買防狼噴霧劑未成，改為購買水果刀1支及棉質手套1雙，聲請人、楊○○見狀已知悉廖○○要以所購買之水果刀持以犯案，仍由廖○○駕駛車輛搭載聲請人等一起前往上開約定地點即東光國小旁，足認聲請人、楊○○與廖○○於斯時已擴張其等原有犯意而共同具有結夥三人攜帶兇器強盜之犯意聯絡無訛。參以同案被告廖○○於原確定判決法院審理時已證稱本件係由其使用聲請人之手機與對方聯繫後，由被害人張○○駕車到約定現場，原確定判決並未認定廖○○交付張○○之15,800元究係何人所有，且聲請人、楊○○與廖○○於案發時確有上開加重強盜之犯意聯絡，則廖○○其後係如何尋獲遺失之愷他命4包，自與聲請人等是否成立本件加重強盜共同正犯之判斷無關，而不足以影響於聲請人與廖○○等是否共犯本件加重強盜未遂罪之認定。再觀諸第一審法院勘驗107年10月4日凌晨0時10分至29分59秒許，臺中市北屯區南興一路與東山路91巷交岔路口之監視器錄影畫面，及同日凌晨0時20分至29分59秒許，臺中市北屯區南興一路之監視器錄影畫面結果，聲請人、楊○○與廖○○於約定強盜分工方式後，聲請人、楊○○均已知悉廖○○欲以所購買之上開水果刀持以犯案，仍一起前往約定地點，且走向張○○所駕駛之車輛，僅因現場發展情勢未能同時上車，而分由廖○○、聲請人先後上車，聲請人、楊○○並於廖○○動手強盜時在現場等候，且於廖○○著手強盜未得逞時，駕車接應廖○○離開現場，亦足認聲請人、楊○○與廖○○均係至現場分工實行強盜犯行之共同正犯甚明（見原確定判決理由欄三㈢3、及4、），是聲請人、楊○○與廖○○3人間就本案之結夥三人攜帶兇器強盜犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又聲請人與同案被告楊○○、廖○○3人事前既已謀議對到場之人為強盜，其等所認識之內容與現實所發生之事實，構成要件既相一致，則不論被害人張○○係為販毒而到場或因駕駛白牌計程車而應召到場，對於其等結夥三人攜帶兇器強盜未遂罪之犯行成立，並無影響。是聲請人徒憑己意以原確定判決法院勘驗扣案如原確定判決附表一編號㈠所示之手機「微信」通訊軟體內容之勘驗結果，主張與原確定判決所認定之犯罪事實有所矛盾，而指摘原確定判決不當，應屬聲請人對原確定判決詳為審酌說明之事項，徒執枝節之事項而為有利於己之解釋，並不足以動搖原確定判決結果，依前揭說明，自難謂為合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。
㈤、聲請再審意旨復以聲請人於107年10月4日前往臺中市政府警察局第五分局製作筆錄，係以在場關係人身份受通知製作筆錄，聲請人就本案犯罪事實經過詳予說明，業已向偵查機關陳述未發覺之犯罪行為，自符合刑法第62條自首減刑要件云云；然按，自首僅屬刑之加減事由，尚不生「與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名」的結果，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之要件不符。況聲請人於警詢時供稱：是廖○○自己要去購買刀械我們兩人都沒有參與要去行搶藥頭。因廖○○要求我們陪他等藥頭出現，所以當時3人走向靠近藥頭張○○所駕駛1306-J8自小客車。我基於好奇沒看過毒品所以才上車觀看。我不知道廖○○為何要將購買刀械插在褲子後面口袋上上藥頭車輛，他沒有告訴我等語，顯無自白犯罪事實而有接受裁判之意思，尚與自首之要件不合，而無刑法第62條前段自首之規定減輕其刑之適用。聲請人以其所為已符合自首之規定而提起再審之聲請，應予駁回。
四、至聲請意旨另請求本院將扣案如原確定判決附表一編號㈠、附表八編號㈡所示之手機，送請臺灣臺中地方檢察署數位採證室進行數位採證鑑識，以證明「微信」通訊內容既與本案無關，原確定判決所認定之廖○○以聲請人所有之如原確定判決附表一編號㈠所示之手機來聯繫張○○到場，並認定此手機是作為本案犯罪所用之犯罪事實顯然有誤等情。然查，聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查，刑事訴訟法第429條之3第1項固有明文，然上開調查證據，仍以認有必要或為查明再審之聲請有無理由為前提，且依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言（如該條立法理由所稱，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審），此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，而法院除有本法第163條之2第2項各款所示情形外，應予以調查之情況有所不同。本件聲請人固聲請將扣案如原確定判決附表一編號㈠、附表八編號㈡所示之手機，送請進行數位採證鑑識，惟原確定判決法院既已就聲請人所有如附表一編號㈠所示手機之「微信」通訊為調查斟酌，並說明何以無將被害人張○○所有如附表八編號㈡所示手機解碼而為勘驗之必要，且原確定判決以既存卷證證據資料綜合評斷已足認定事實，要難僅以單一之數位採證鑑識結果，即認足以動搖原確定判決所認定之事實，是聲請人聲請將上開扣案之手機送請數位採證鑑識，核無再予調查之必要。
五、綜上所述，聲請人本件結夥三人攜帶兇器強盜未遂罪犯行，業據原確定判決本於職權裁量之事項，綜合卷內相關事證，詳敘其判斷之依據及認定之理由，並無任意推定犯罪事實，亦無違反經驗法則、證據法則、論理法則之情況，業經本院核閱歷審卷宗無訛。聲請人本件聲請再審意旨所舉再審事由，無非係就原判決已認定說明之事項及取捨證據等採證認事職權行使，執枝節性事項再事爭執，無論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均無法使本院合理相信足有動搖原確定判決認定聲請人之犯罪事實，揆諸前揭說明，本件聲請人所執前揭再審聲請意旨，均不符刑事訴訟法第420條第1項各款之法定再審事由，是聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則聲請人依刑事訴訟法第435條第2項規定，聲請裁定停止刑罰之執行，即屬無據，亦應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國110年9月10日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李妍嬅中華民國110年9月10日