裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第612號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1239號），本院判決如下︰
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年1月31日以89年度毒偵字第175號為不起訴處分確定在案；又因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月5日交付保護管束期滿執行完畢，並經本院於89年11月15日以89年度瑞簡字第140號判決判處有期徒刑6月，同年12月19日確定在案（以下稱甲案）；另因犯竊盜案件，經本院於89年5月9日以89年度訴字第230號判決判處有期徒刑1年，於同年6月13日確定在案（以下稱乙案）；又因犯竊盜案件，經本院於89年12月30日以89年度易字第437號判決判處有期徒刑1年2月，90年2月16日確定在案（以下稱丙案）。甲、乙、丙3案所處刑期嗣經本院以90年度聲字第487號裁定定其應執行刑有期徒刑2年6月，於89年8月19日入監執行，於92年1月14日縮短刑期假釋出監，92年7月7日保護管束期滿（不構成累犯）；復因犯施用第二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治（惟因毒品危害防制條例修正施行，致未完成本次毒癮戒斷之療程），並於92年10月22日以92年度易字第225號判決判處有期徒刑
8月，同年11月27日確定在案（以下稱丁案）；另因犯竊盜案件，經本院於92年10月17日以92年度易字第220號判決判處有期徒刑1年8月，同年11月14日確定在案（以下稱戊案）；又因犯施用第二級毒品案件，經本院於93年2月27日以93年度易字第23號判決判處有期徒刑1年，於同年4月1日確定在案（以下稱己案）；復因犯持有第一級毒品案件，經本院於93年3月26日以93年度瑞簡字第24號判決判處有期徒刑3月，93年4月19日確定在案（以下稱庚案）；另因犯施用第一級毒品罪，經本院於93年6月16日以93年度訴字第32
7號判決判處有期徒刑7月，同年8月30日確定在案（以下稱辛案）；又因犯竊盜案件，經臺灣高等法院於93年8月19日以93年度上訴字第1694號判決判處有期徒刑2年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，於93年10月1日確定在案（以下稱壬案）；另因犯持有第一級毒品罪，經本院於94年4月12日以94年度瑞簡字第26號判決判處有期徒刑
4月，於同年8月15日確定在案（以下稱癸案）。丁、戊、
己、庚、辛、壬、癸7案嗣經本院以96年度聲減字第1215號裁定就丁、己、庚、辛、癸5案部分減刑，並就丁、戊案部分定應執行刑有期徒刑2年，就己、庚、辛、壬、癸部分定應執行刑有期徒刑3年，前開有期徒刑2年、3年部分接續執行，刑期自93年1月12日起算，於93年11月17日因執行強制工作出監，96年3月7日免予繼續執行出監，96年3月7日入監執行剩餘之刑期，於99年4月22日縮刑期滿假釋出監，假釋中付保護管束，現仍在保護管束期間（不構成累犯）。詎乙○○仍無法戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月24日上午9時35分許採尿時回溯24小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年6月24日上午9時35分許，乙○○至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室執行保護管束程序，並經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室簽分由該署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告於臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液檢體，經該署囑託台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，就卷附該公司所出具濫用藥物檢驗報告1份，揆諸前揭說明，自屬法律規定得為證據者，應有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。查卷附之臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據應具有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於接受採尿前確實沒有施用海洛因，尿液檢驗報告之結果有錯誤，伊另外有將伊的毛髮送去鑑定，鑑定結果也顯示伊確實沒有施用海洛因云云。惟查：
㈠被告於99年6月24日9時35分許確曾在臺灣基隆地方法院檢
察署觀護人室接受採尿，此為被告所不否認，被告並稱：伊對於採尿之程序並沒有意見（見偵查卷第39、40頁），而被告之尿液經送至台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果呈嗎啡陽性反應，濃度為3715ng/ml，有臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見偵查卷第2、3頁）。
㈡被告雖另提出行政院衛生署基隆醫院診斷證明書、瑞聯診所
診斷證明書及瑞芳礦工醫院診斷證明書各1紙為證（見本院卷第33、34、37頁），主張其曾因罹患支氣管炎等疾病而至前開醫療院所就醫，然被告至行政院衛生署基隆醫院及瑞聯診所就診之日期分別為99年5月13日、5月27日及6月2日，距離被告接受採尿之日期即99年6月24日已有相當之間隔，被告至瑞芳礦工醫院就診日期即99年8月18日更已在被告接受採尿日期之後，且以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，此為毒品檢驗學之常規，況被告尿液中嗎啡含量達3715ng/ml，遠逾公告值之300ng/ml，堪認依上述檢驗方法，不致誤判為嗎啡陽性反應。被告雖另提出中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之毛髮檢驗結果報告1紙為證（見本院卷第36頁），而依該毛髮檢驗結果報告之記載，檢驗結果雖判定受測者應於3個月內未測出使用過安非他命、搖頭丸、Ｋ他命及海洛因等毒品，然觀諸該毛髮檢驗結果報告之內容，該檢驗結果報告之檢體來源係「委託人郵寄至本院」，則檢體來源之毛髮既係以郵寄方式寄送至中山醫學大學附設醫院，而非當場自被告身上取下，自難以認定該檢體來源確係被告之毛髮，是被告所提前開事證，尚不足為被告有利之認定。至被告雖聲請重新採集其毛髮送鑑定，及將其於99年6月24日所採集之尿液檢體重行送鑑定，然被告於99年6月24日所採集之尿液檢體業經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果呈嗎啡陽性反應，不致出現偽陽性之結果，業如前述，是被告聲請將其於99年6月24日所採集之尿液檢體重行送鑑定，並無調查之必要。而被告於本案99年10月26日審判期日時當庭聲請重新採集其毛髮送鑑定，然既已距離99年6月24日有4月餘之久，縱使鑑定結果確未檢出有施用海洛因之反應，亦不足認被告於99年6月24日上午9時35分許採尿時回溯24小時之期間內確未施用第一級毒品海洛因，是被告此部分調查證據之聲請，亦無調查之必要。綜上，本件被告於99年6月24日上午9時35分許採尿時回溯24小時之期間內應有施用第一級毒品海洛因1次之行為，洵堪認定。㈢按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲
請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年1月31日以89年度毒偵字第175號為不起訴處分確定在案；又因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月5日交付保護管束期滿執行完畢，並經本院於89年11月15日以89年度瑞簡字第140號判決判處有期徒刑
6月，同年12月19日確定在案；又因犯施用第二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治（惟因毒品危害防制條例修正施行，致未完成本次毒癮戒斷之療程），並於92年10月22日以92年度易字第225號判決判處有期徒刑8月，同年11月27日確定在案；又因犯施用第二級毒品案件，經本院於93年2月27日以93年度易字第23號判決判處有期徒刑1年，於同年4月1日確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐，足認被告於強制戒治執行完畢後，5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰後，又再犯本件施用第一級毒品之罪，揆諸前揭說明，自應予依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告素行不佳，曾有多次施用毒品之前科，仍不知戒除，犯罪後猶飾詞卸責，難認有何悔意，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官吳佳齡法官蔡和憲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月9日
書記官翁其良論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。