裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第243號上訴人即被告林 謙弘 選任辯護人 許朝昇 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第340號，中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第3141號、3142號、4981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 林謙弘 販賣第一級毒品未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。
林謙弘販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案門號0000000000號行動電話壹具沒收。
事實
一、林謙弘、 黃肇宏 （經原判決論以幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。未據上訴，已判決確定）均知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟由黃肇宏基於幫助施用第一級毒品之犯意，於民國106年2月17日晚間7時50分許，在其於新竹縣關西鎮牛欄河51號旁工寮，出借其所持用門號之0000000000號行動電話予 張彩雲 使用，供張彩雲致電予林謙弘持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。林謙弘則基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於該次通話中與張彩雲達成販賣第一級毒品之合意，並著手販入；嗣於翌日（18日）凌晨5時許，林謙弘依約前往黃肇宏上揭處所欲交付海洛因時，因張彩雲毒癮難耐，業已透過其他管道購得第一級毒品海洛因，始未完成交易而未遂。
二、嗣經警方接獲情資後循線追查，且持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票、原審法院核發之搜索票，前往拘提林謙弘、黃肇宏及其他相關涉案人員等到案說明，且於林謙弘身上查得行動電話2支（門號分別為0000000000、0000000000號）扣案，因而破獲。
理由
壹、程序部分：
一、審判範圍：被告前就原判決全部提起上訴，嗣除原判決關於林謙弘販賣第一級毒品未遂罪部分外，均據被告林謙弘撤回上訴（販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分之撤回上訴狀，分見本院卷第160頁、第308頁），本院審判範圍僅限於此，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5亦定有明文。雖本件被告林謙弘及其辯護人於準備程序中就證人張彩雲於警詢、偵訊中之證言爭執其證據能力，惟於審理中僅就其證明力加以爭執，未繼續爭執其證據能力，堪認就該部分證言之證據能力，已不再爭執，又被告林謙弘及其辯護人於本院審判程序中，對於本案其餘相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告爭執事項及所執辯解：㈠被告矢口否認有何事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂之
犯行，辯稱：當晚雖有持手機與張彩雲如通訊監察譯文之對話，並對張彩雲購買第一級毒品之要求回稱「好」等語，且事後亦有抵達黃肇宏住處，但其意思是答應過去找黃肇宏，並未與張彩雲有何交易第一級毒品海洛因之合意。事實上伊根本從未持有海洛因，抵達黃肇宏住處時亦未攜帶海洛因到場 云云 。
㈡辯護人則為被告辯稱：⒈案重初供，證人黃肇宏先前已證稱
被告與張彩雲通話後，隔了很久才到工寮，並供稱張彩雲當時已跟 江良康 或是不詳友人先取得第一級毒品海洛因，因此案發時被告並沒有交付張彩雲任何第一級毒品海洛因；又證人張彩雲證詞前後翻異，但關於當天被告並沒有交付毒品給她的基本事實則前後一致，此節應得確定屬實；⒉又依證人黃肇宏證稱案發當天即2月17、18日間，確實有將其行動電話借給張彩雲使用，張彩雲也以該行動電話與被告通話，被告並就張彩雲索要第一級毒品之要求回稱「好」，被告就此亦不爭執。惟被告雖稱「好」，仍不足以證明被告與張彩雲兩人已就交易第一級毒品海洛因之意思有所合致，應僅表示被告答應至黃肇宏住處之意思；⒊又關於被告與張彩雲有無交易第一級毒品之意思合致，係以證人張彩雲之證詞為主要論據。但證人張彩雲也曾陳述其係配合警方辦案，有無可能係陷害教唆？又除其證述外，是否仍有其他補強證據證明所證與事實相符？罪疑有利被告，即應為有利被告之認定；⒋被告當時主觀的認知僅有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃肇宏之犯意，而至現場，依所犯重於所知從其所知之實務見解，所為應不該當販賣第一級毒品未遂罪，請僅論以販賣第二級毒品未遂或是幫助施用第二級毒品罪等語。
二、不爭執之事實及證據：㈠張彩雲施用第一級毒品海洛因成癮，有其內政部警政署刑案
資訊系統表（新竹地方檢察署106年度聲拘字第22號卷第59至63頁）、相關通訊監察譯文（新竹地方檢察署106年度聲拘字第22號卷第64至65頁）可稽。
㈡又張彩雲因毒癮發作，於106年2月17日晚間7時50分許，
在黃肇宏當時居處即新竹縣關西鎮牛欄河51號旁工寮，向黃肇宏借得其所持用之0000000000門號行動電話，致電予林謙弘持用之0000000000號行動電話。惟兩人通話完畢後，林謙弘顯然遲延許久未至。張彩雲又以該門號行動電話傳訊予其前男友 朱正文 ；嗣又由黃肇宏親自致電林謙弘調取第一級毒品海洛因。前開通訊對話內容略以：
┌──┬─────┬─────┬────────┬──┬──┬────┐│編號│監察號碼A│通話對象B│譯文│日期│時間│基地台位││││││││置│├──┼─────┼─────┼────────┼──┼──┼────┤│6-4│0000000000│0000000000│A：我弟哥他妹妹│106│19時│新竹縣關│││││啦，弟哥問你傳播│年2│50分│西鎮東豐│││││小姐還夠不夠，還│月17│43秒│段0003地│││││可不可以叫小姐解│日││號│││││過來││││││││B：可以啊。││││││││A：弟哥說可不可││││││││以叫一個小姐過來││││││││？││││││││B：好啦，我要等││││││││車子喔。││││││││A：好。││││├──┼─────┼─────┼────────┼──┼──┼────┤│6-6│0000000000│0000000000│短訊：老公，我身│106│21時││││││上有錢，但是調不│年2│33分││││││到女的，我好難過│月18│52秒││││││喔。│日│││├──┼─────┼─────┼────────┼──┼──┼────┤│6-7│0000000000│0000000000│A：女孩子還有沒│106│23時│新竹縣關│││││有在哪裡？│年2│59分│西鎮東豐│││││B：男的比較容易│月18│27秒│段0003地│││││啦，女孩子比較不│日││號│││││好。││││││││A：也不要多啦，││││││││我一個妹妹在提，││││││││現金一張。││││││││B：跟那天不一樣││││││││，我現在馬上跟他││││││││拿的喔。││││││││A：好啦沒關係啦││││││││，現金給你，她提││││││││一天了。││││││││B：好││││└──┴─────┴─────┴────────┴──┴──┴────┘
經上開通話後，林謙弘終於抵達前址旁之工寮等情，除為被告林謙弘坦認在卷外，並迭據證人黃肇宏、張彩雲證述在卷，並有通訊監察譯文可稽（見臺灣新竹地方檢察署106年度聲拘字第22號），首堪認定。
三、本件爭點：㈠事實上爭點：
⒈本件前開張彩雲、為張彩雲與被告聯繫之黃肇宏，是否可認
被告與渠等已有販賣第一級毒品海洛因價金、數量之意思合致？⒉被告林謙弘於前開通話後，至工寮時是否交付海洛因予張彩
雲或黃肇宏並收取價金，而完成販賣第一級毒品海洛因之行為？㈡法律及事實上爭點：被告與張彩雲、黃肇宏通話後，是否著
手販入海洛因並攜往張彩雲、黃肇宏所在之新竹縣關西鎮牛欄河51號旁工寮？關於販賣第一級毒品未遂罪，其著手是否僅以就販賣第一級毒品海洛因之數量及價金有所合意即為已足，或者仍須以行為人進而販入並持有第一級毒品為必要？
四、本院得心證之理由：㈠前開對話，已可認被告與張彩雲、黃肇宏間已有販賣第一級毒品海洛因之意思合致。理由如下：
⒈細繹前開張彩雲持黃肇宏0000000000門號行動電話，致電予
被告林謙弘持用之0000000000號行動電話之對話內容，按一般通常之理解，顯然被告林謙弘稱「好」，是針對張彩雲之要求而發，已就張彩雲提出之要求有所合意。則倘確認張彩雲之要求內容係向被告購買海洛因之意，而依被告依其先前與張彩雲相關對話內容所得理解、確認「一個小姐」之意思，以及其自己主觀之理解，自得解明。
⒉而查，被告已於本院審理時坦承106年2月17日晚間7時50
分許，張彩雲有使用黃肇宏的0000000000的門號撥打到我所使用的0000000000號手機，目的是要買1,000元的海洛因，後來我有到新竹縣關西鎮牛欄河51號旁工寮；另譯文中所稱「我要現金一張」就是指1000元的海洛因等語（本院卷第34
9頁）⒊證人張彩雲亦已迭就此一對話內容所指意義證述在卷。分別略以：
①其於警詢時證稱：此對話係黃肇宏叫我用他的電話（000000
0000）打給林謙弘，要跟他拿一個小姐的毒品。一個小姐代表示是一張1000元的海洛因量，林謙弘說好。我是跟林謙弘通話購買海洛因，毒品是由黃肇宏交給我的，錢我是交給黃肇宏。我在通話前就先給黃肇宏1000元，海洛因等到106年
2月18日凌晨約5時許林謙弘到黃肇宏租處交易完畢後，再由黃肇宏將0.5克海洛因交給我（偵字第4981號卷第174、
175頁）。②其於偵訊時結證稱：我要買毒品時，會去找黃肇宏，黃肇宏
會幫我撥電話給林謙弘，等林謙弘過來黃肇宏住處，我在監視器看到林謙弘時，黃肇宏就會要我及 黃美玲 迴避，等林謙弘走了後，黃肇宏才叫我們出來，黃肇宏才把毒品交給我，錢我是交給黃肇宏。該通話內容前，已先將要買海洛因的1000元交給黃肇宏，黃肇宏幫伊打電話給林謙弘，伊自己與林謙弘對話。對話中提到的「傳播小姐」就是指海洛因。一個小姐是一包海洛因的意思。林謙弘說他要等車，之後林謙弘到了隔日凌晨五時才到黃肇宏住處，我在監視器有看到林謙弘的身影，黃肇宏叫我及黃美玲迴避，等到林謙弘離開時，我與黃美玲才出來，黃肇宏就拿海洛因一包0.5公克給我，我拿到毒品後就在黃肇宏住處施用，以針筒注射方式施用海洛因，一次就全部施用完畢，我覺得效果不太好等語（偵字第3142號卷第146至147頁）。
③其於本院審理時證稱：當天是向「弟哥」黃肇宏借手機打電
話給被告，要跟被告買一千元的海洛因等語明確（本院卷第
299至306頁）。④辯護人雖空言指稱證人張彩雲可能配合員警辦案，就被告此
部分犯行恐涉陷害教唆云云。惟證人張彩雲已否認此情（本院卷第306頁），亦據新埔分局函復稱查獲本案並無任何人員配合查案（原審卷一第181頁），先前亦未曾證稱此部分與配合員警辦案有關（偵字第3142號卷第147頁正、反面），辯護人所指亦無相關證據可佐，並不可採。
⒋況被告林謙弘雖於本院審理時否認此部分犯行，惟其於原審
審理時已坦認犯販賣第一級毒品未遂罪（原審卷二第117頁），並自白犯行，稱：通聯後確有抵達黃肇宏工寮，只是沒有完成交易等語在卷（原審卷二第142頁）。其原審時所為自白不僅具任意性且係在辯護人協助下所為，佐以前揭證據予以補強，自與事實相符而得為認定事實之依據。被告雖就其原審自白之動機稱因法官告知販賣第一級毒品係重罪，先前均否認，原審審審理時才因此決定承認等語（本院卷第
350頁），惟此僅涉被告於原審自白之動機，無礙其自白之任意性及其證據能力，附此敘明。
⒌則依前揭事證，應堪認通訊譯文內雖未明示購買1,000元之
海洛因等語，而以「一個傳播小姐」之暗語代之，惟通話雙方即被告、張彩雲均明知其意，張彩雲已與被告林謙弘間有交易1,000元海洛因之合意無訛。
㈡至被告林謙弘與張彩雲合意後，於翌日凌晨抵達前址工寮，
究竟有無依約交付第一級毒品海洛因予張彩雲或黃肇宏並收取價金？經查：
⒈公訴人顯以證人張彩雲於警詢、偵訊時所證為其主要論據，
認有此一待證事實。然單依證人張彩雲於偵查中所證，尚乏其他補強證據可佐，而不能盡信。況當日林謙弘究竟有無交付第一級毒品海洛因予張彩雲，迭據證人黃肇宏證稱略以：①於原審羈押庭訊問中稱：通訊監察譯文6-1至6-4是張彩雲用我的行動電話跟林謙弘使用的行動電話聯繫，我叫張彩雲自己打電話，她借我的電話去打的。後來林謙弘有到工寮，林謙弘本來要來賣毒品給張彩雲，但是張彩雲的朋友已經先來工寮賣毒品給張彩雲，所以林謙弘之後再來就沒有賣毒品給張彩雲等語（見53號聲羈卷第25至26頁）；②於偵查中陳述略以：通訊監察譯文編號6-1至6-4中，「傳播小姐1個」是指海洛因1包1000元，張彩雲在我住處等很久林謙弘一直沒有過來，後來張彩雲自己打電話給她朋友，我記得是叫 阿康 的，張彩雲自己用1仟元跟阿康買海洛因，我確認通訊監察譯文編號6-1至6-4通話結束後，沒有交易毒品，我記得張彩雲有把買海洛因毒品的1000元交給我，但我把1000元還給她，張彩雲自己和另外一個綽號阿康的人交易，阿康也是張彩雲自己叫過來的，林謙弘雖然有過來，但沒有與張彩雲交易等語（見3141號偵卷第205頁、第223頁）；③於原審陳稱：我在106年2月17日當天確實有將電話借給張彩雲，張彩雲除了打給林謙弘，還有打給她哥哥江良康，江良康來的時候賣給張彩雲的，張彩雲記錯了，她當晚一直用我的手機打了10幾次電話，我電話有借給張彩雲，可是林謙弘沒有賣海洛因予張彩雲，張彩雲也沒有拿1,000元給我或林謙弘，張彩雲原本1,000元要給我，要我幫忙向林謙弘買海洛因，結果林謙弘當晚沒有來，後來她借電話打給別人，後來阿康來了，張彩雲就向我拿回1,000元，向江良康買了1,000元的海洛因。張彩雲那天中午就到了，待到第二天凌晨4、5點才走；林謙弘那天是凌晨5、6點才到，張彩雲跟「阿康」交易完後，林謙弘才來的，所以林謙弘跟張彩雲沒有交易，張彩雲那天很急，她中午就開始提藥，我還幫他付了600元車費等語（見原審卷一第93至95頁、第137頁）；④於本院審理時結證稱：當天被告並沒有交付海洛因予張彩雲。因為被告拖了大概五、六個小時都沒有來，張彩雲提藥提的受不了了，她一直跟我借電話，我煩了就不借，她就跟別人借電話，後來她就打給她哥哥「阿康」，她哥哥比被告早來，我把一千元還給張彩雲，她就跟「阿康」交易成功。被告很晚才到，大概是凌晨一、二點，那時張彩雲已經跟阿康交易完走了，被告來就跟我聊天，就拿點男的給我用，被告當時也沒有拿一級毒品出來，因為一級毒品我也沒有用，他就拿硬的（甲基安非他命）放在桌上我們就一起用，核與被告林謙弘於原審審理中所稱：我有過去，但是沒有完成交易等語相符（見原審卷卷二第142頁），渠亦再於本院審理時為同旨陳述。是依證人黃肇宏、被告林謙弘之供、證，雖然張彩雲於106年2月17日當日有與被告林謙弘聯絡並就交易第一級毒品海洛因亦有合意，甚且證人張彩雲並已交付價金予被告黃肇宏，惟因被告林謙弘過晚抵達，證人張彩雲難耐毒癮已另行與他人交易等基本事實，均相一致。證人張彩雲於本院審理時亦證稱：毒品是我朋友交給黃肇宏，黃肇宏再拿給我，我朋友的綽號是「 康哥 」，康哥是在被告來之前就到等語（本院卷第305頁），亦相符合。稽之通訊監察譯文編號6-4所載之內容，亦僅可確認被告林謙弘有與證人張彩雲達成毒品交易之合意，至多另依前開譯文編號6-7黃肇宏與被告林謙弘之通話內容，證明林謙弘確已著手販入第一級毒品之行為，仍無從證明嗣後被告林謙弘確有交付第一級毒品予黃肇宏或張彩雲。是本件除證人張彩雲前於警詢、偵訊所證外，亦無法明確證明被告林謙弘嗣確有交付毒品海洛因。
⒉不採卷內不利被告林謙弘證據之理由：
⑴至證人張彩雲究竟如何與「康哥」聯繫，並自康哥取得第一
級毒品海洛因抵癮等節，於本院審理時雖證稱：我當日只向黃肇宏借手機與康哥聯繫云云（本院卷第306頁），然經本院調取通訊監察全卷及通訊監察錄音光碟查核後（見新竹市警察局107年3月20日竹市警刑字第1070009811號函所附通訊監察光碟及譯文，附本院卷第168頁至第219頁），卻無從查明當日張彩雲如何與江良康取得聯繫，亦查無江良康其人；證人張彩雲就此亦未能合理解釋；證人黃肇宏於本院審理時則證稱：當日張彩雲應有向其他人借手機云云（本院卷第293頁），兩人所證略有不符。然審酌現今通訊軟體、通話難以明確界分；「康哥」亦非無可能因張彩雲與其聯繫以外之原因到場，尚不足為被告林謙弘不利之認定。
⑵另被告林謙弘就其何以嗣後依約抵達上址工寮，所陳雖前後
不一，然其與證人黃肇宏本即熟識，是證人黃肇宏所證：兩人於被告林謙弘抵達後，見張彩雲已另向他人購得海洛因，遂一同於工寮施用第二級毒品等節，亦非無可能。
⑶綜上，本院因認以上開不利被告林謙弘之間接證據，仍然無
法排除前開合理懷疑，尚不足以證明「被告林謙弘已交付第一級毒品海洛因予張彩雲、黃肇宏而完成販賣行為」之待證事實至毫無懷疑之程度。
⒊綜上所述，依卷存證據，至多僅得以被告林謙弘所供、證人
張彩雲及黃肇宏所證，佐以通訊監察譯文編號6-4、6-7之內容，確認被告林謙弘有與證人張彩雲及為張彩雲與被告林謙弘聯繫之黃肇宏達成第一級毒品海洛因之交易合意，然仍無法證明該次毒品交易確實有完成之待證事實至毫無合理可疑之程度。依罪疑唯利被告原則，即不能遽認被告林謙弘已交付第一級毒品之事實。
㈢被告林謙弘又辯稱其與張彩雲、黃肇宏為上開通話後雖有至
工寮，但並未持有第一級毒品海洛因云云，自不能論以販賣第一級毒品未遂罪。惟細繹上開編號6-7通訊監察譯文，被告林謙弘見黃肇宏稱：「也不要多啦，我一個妹妹在提，現金一張」，旋稱：「跟那天不一樣，我現在馬上跟他拿的喔。」黃肇宏就回稱「好啦沒關係啦，現金給你，她提一天了。」被告林謙弘稱「好。」更可認被告林謙弘著手販入毒品，只是向黃肇宏確認可否收現，被告辯稱並未販入而持有第一級毒品海洛因云云，可信性即堪置疑。況按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為。是依卷存證據，被告林謙弘確已與張彩雲及為張彩雲與其聯繫之黃肇宏就交易海洛因之數量、金額均達成合意，甚且已應允著手販入毒品海洛因，亦已販入毒品海洛因，僅不能證明被告林謙弘確有交付第一級毒品海洛因予張彩雲或黃肇宏而完成第一級毒品海洛因交易之行為。況被告所辯縱然屬實，亦不影響被告所為應評價為已著手於第一級毒品海洛因之販賣行為，應就被告所為論以販賣第一級毒品未遂罪。至最高法院民國101年11月6日101年度第10次刑事庭會議所稱：
「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準......」等旨，係就販賣毒品未遂與意圖販賣而持有毒品罪之關係而為說明，並非謂凡販賣毒品，必以已持有毒品始足以成立販賣毒品罪，附此敘明（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）。
㈣末按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可隨意公然為之
，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。而政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣第一級毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。被告林謙弘為智慮正常之成年人，深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，而有從事毒品交付、收取價金、往返聯繫等情節？渠藉販賣行為，從中牟取利益之意圖應可認定屬實。
㈤綜上所述，被告林謙弘罪證明確，應依法論科。
五、論罪：㈠核被告林謙弘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告林謙弘所犯販賣第一級毒品未遂罪而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告林謙弘就此部分之事實構成毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，然仍有合理懷疑存在，無從斷此罪名，業如前述，公訴意旨就此尚有誤會。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告林謙弘如事實欄所示犯行，客觀上已達成販賣第一級毒
品之合意，且著手自他人販入第一級毒品海洛因，惟因張彩雲已先另向他人購得毒品，致未交付毒品及收取價金，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度臺上字第1231號判決意旨可資參照）。被告所為販賣第一級毒品未遂之犯行，其所販賣之數量尚微，對象亦屬特定，僅為小額、下游之毒品交易，其犯罪惡性、情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，縱刑法第25條第2項規定減刑後，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告林謙弘所犯販賣第一級毒品未遂犯行，減輕其刑，並依法再遞減之。
六、撤銷原判決關於林謙弘販賣第一級毒品未遂罪、定應執行刑部分之理由及量刑：
㈠原審詳為審理後，認被告林謙弘犯販賣第一級毒品未遂罪，
罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：①毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，縱依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，仍應處15年以上有期徒刑。原判決雖於理由欄內引用刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項，惟僅限於被告所犯販賣第二級毒品罪或轉讓禁藥罪部分，未就所論被告犯販賣第一級毒品未遂罪部分亦適用前揭條文減刑。然原判決卻就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪處有期徒刑7年6月，自屬違法。②另原判決事實欄就被告林謙弘持用手機門號亦誤載為0000000000，亦應併予更正。被告林謙弘上訴否認犯行，雖不可採，俱如前述。惟原判決關於林謙弘販賣第一級毒品未遂罪部分既有上開瑕疵，已屬無從維持，應由本院撤銷改判，以資糾正。至原判決關於林謙弘定應執行刑部分，亦因其中販賣第一級毒品未遂罪之宣告刑經本院撤銷，應亦併予撤銷。
㈡爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅
生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬。而被告林謙弘明知海洛因前揭危害，卻仍著手販賣他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕。又其犯後雖仍否認犯行，然亦未虛偽飾詞矯卸罪責，且僅係小額交易，又未實際流出交付張彩雲；兼衡被告林謙弘為大學畢業，曾做過汽車修理、修護、噴漆工作，家中有父母、哥哥、大嫂，未婚，經濟狀況小康，無負債等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。
七、至被告林謙弘持用經警扣案之SAMSUNG牌、SONY牌行動電話各1具（IMEI：000000000000000號、000000000000000號）係供被告林謙弘為本件犯行所用之物，為被告林謙弘供認在卷（見原審卷一第98頁），其中亦有一具係供本院審理之販賣第一級毒品未遂部分犯行使用。爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第11條、第59條，毒品危害防制條例第
4條第1項、第6項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳子維偵查起訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國107年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。