最高法院108年度台上字第2260號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2260號刑事判決

裁判日期：民國108年09月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第2260號上訴人臺灣高等檢察署檢察官羅松芳被告王明輝上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月2日第二審判決（107年度上訴字第2170號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第716號，
107年度偵字第2473號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以本件經審理結果，尚不能證明被告王明輝有如起訴書犯罪事實欄二之㈣即其附表四編號
1所載基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年10月20日下午3時36分許，以行動電話與 陳文哲 聯絡之方式，合意以新臺幣（下同）3千元將重量不詳之海洛因販賣予陳文哲，惟因被告未前往約定地點即新北市○○路與中華路口之便利商店交付海洛因予陳文哲而未遂之犯行，因而撤銷第一審就上開部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：販賣毒品者，倘已與購毒者就毒品標的及價金等買賣要素達成意思合致時，應認販毒者已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至於毒品是否交付，則屬犯罪既遂或未遂之問題。本件被告既坦承其於106年10月20日下午3時36分許有接獲陳文哲來電表示欲向其購買3千元海洛因之事實，且於原審審理時供稱：在電話中伊確實有要賣毒品給他們，但之後伊沒有到現場，因為伊不想去，後來伊不想賣等語，足見被告就本件販賣海洛因行為已與購毒者陳文哲達成意思合致，應認其已著手於販賣海洛因犯罪行為之實行。雖被告在原審辯稱其並無販賣海洛因予陳文哲之真意云云，然販賣海洛因乃重大犯罪，倘若被告無販賣海洛因予陳文哲之真意，豈有在電話通話中以言明毒品交易價金、數量及交易地點等易遭警方監聽誤認之方式耍弄陳文哲之理。況且，倘若被告確有上開耍弄陳文哲之情形，陳文哲事後豈有可能相信被告，而有如原判決附表一編號7、8所載向被告購買甲基安非他命之情事？故被告辯稱原判決附表三所載通訊監察譯文內容均係其應付、敷衍陳文哲所為虛應之詞，其並無販賣海洛因予陳文哲之真意云云，應不足以採信。被告既已著手於本件販賣海洛因犯罪構成要件行為之實行，事後雖未依約前往現場完成毒品交易，其所為仍應論以販賣第一級毒品未遂罪。原審不察，逕以被告辯稱其主觀上並無販賣海洛因之意圖，以及卷附通訊監察譯文內容不足以證明被告與陳文哲就販賣毒品行為已達成真正意思合致為由，而諭知被告無罪，顯有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內詳敘其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件公訴意旨認被告涉犯如起訴書犯罪事實欄二之㈣即其附表四編號1所載販賣海洛因予陳文哲未遂罪嫌，無非係以被告之陳述、證人陳文哲所為不利於被告之指證，以及卷附被告與陳文哲之電話談話通訊監察譯文等證據資料，作為被告犯罪之憑據。惟原判決已說明：本件被告雖坦承有接獲陳文哲來電以如原判決附表三通訊監察譯文所載通話內容表示欲向其購買3千元海洛因等情，然其於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時始終否認有販賣海洛因予陳文哲之真意，並辯稱：因陳文哲會「趴」（指賴債、侵吞或詐騙之意，下同）朋友的錢，伊為了應付及敷衍而故意耍弄陳文哲，並無與其交易海洛因之真意，伊在電話中約定價金及見面地點均在騙陳文哲，事後伊亦未前往約定交易地點與陳文哲見面交付毒品等語。而依證人陳文哲於警詢及第一審審理時均證稱伊於本件案發當天雖撥打電話向被告購買海洛因，並約定毒品交易價金、數量及交易地點，惟被告並未依約前往交易地點，亦未打電話告知取消該次毒品交易，伊等候約半小時左右即離開等語，核與被告辯稱案發當天其結束與陳文哲電話談話後，並未前往約定交易地點等情相符。又參酌被告另有如原判決附表一編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文哲之犯行，該次毒品交易亦認定陳文哲有積欠被告價金2,500元之情形（此部分經原審判決後，檢察官及被告均未上訴而告確定），則被告所稱陳文哲會「趴」別人財物一節，似非全屬無稽。至於原判決附表三所示通訊監察譯文中雖顯示被告與陳文哲於電話中提及毒品交易價金、數量及交易地點等內容，惟被告於結束通話後卻未依約前往交易地點，復未告知陳文哲取消該次毒品交易，致陳文哲在約定地點等候被告無著而離去，顯與一般毒品交易者於電話中約定交易地點後即前往該約定地點進行毒品交易之常情不合，則被告與陳文哲通話當時究竟有無販賣第一級毒品海洛因予陳文哲之真意，即非全無疑竇。從而，尚難僅憑上開卷附通訊監察譯文內容，遽認被告確有販賣海洛因予陳文哲之真意，且已與陳文哲達成買賣毒品之意思合致，而採為不利於被告之認定。此外，卷內復查無其他確切證據足以證明被告確有如檢察官所指意圖販賣第一級毒品海洛因予陳文哲而未遂之犯行，基於「罪證有疑，利歸被告」、「罪疑惟輕」及「無罪推定」之法則，自不得遽為被告有罪之判決，因而撤銷第一審對被告上開部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理由（見原判決第13頁倒數第5行至第16頁第16行），核其所為之論斷，與經驗、論理法則尚屬無違。又被告於原審行準備程序時，經受命法官訊以對證人陳文哲於警詢及第一審之證述（大意為其曾向被告購買並取得甲基安非他命，但並未交付價金，亦曾向被告購買海洛因及甲基安非他命，因被告均未到場而交易未成功云云）有何意見時，雖曾籠統供稱：「電話中我確實有要賣給他們，但之後我沒有到現場，因為我不想去，後來我不想賣，（被告經與辯護人討論後改稱）當時我確實是有想要賣他，我那時候以為他想要買甲基安非他命」云云（見原審卷第132至133頁）。然依其先稱：電話中有要賣給他們等語，緊接即改稱：當時以為他想要買甲基安非他命云云，則被告上開供述前後語意互相矛盾，尚不足以資為其有利或不利認定之確切依據。從而，原判決未採用被告前揭矛盾之陳述作為不利於被告犯罪之證據，亦不能遽指為違法。是本件原審依卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌判斷，認為尚不能證明被告主觀上有販賣海洛因予陳文哲之真意，因而為有利於被告之認定，於法尚無違誤。本件檢察官上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就被告主觀上有無販賣海洛因予陳文哲犯意之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年9月5日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月9日