裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國106年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度訴字第91號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告羅新霖選任辯護人凃逸奇律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第196號、第197號、第198號、第200號、106年度毒偵字第441號），本院判決如下：
主文甲○○所犯之罪及其宣告刑、沒收均詳如附表所示。應執行有期徒刑陸年陸月
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別販賣甲基安非他命予 胡家豪 、 黃軍諺 及少年鍾○儒（00年0月生）等人牟利（詳細之對象、時間、地點、數量、價格等情，均詳如附表編號
1至5所載）。嗣因胡家豪、黃軍諺、少年鍾○儒等人涉嫌施用毒品案件，均供出係向甲○○購買甲基安非他命，而查悉上情。
二、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年12月23日某時，在新北市石門區朋友住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用甲基安非他命。
其另基於施用第一級毒品之犯意，於105年12月25日晚間某時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號11樓，以針筒注射方式，施用海洛因。甲○○因遭臺灣士林地方法院檢察署發佈通緝，於105年12月26日為警在新北市○○區○○街○○號前緝獲，經警徵得其同意採集尿液送驗後呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局、金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力：被告甲○○及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，同意作為證據，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第
159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案具有關聯性，亦具有證據能力。
二、被告前於94年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度毒聲字第1289號裁定送觀察、勒戒，及以94年度毒聲字第2196號裁定送強制戒治後，認無繼續施以強制戒治之必要，於95年
8月11日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度戒毒偵字第319號為不起訴處分確定。被告復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1647號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；另因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第298號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴緝字第227號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；又施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1457號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1601判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；上開各罪嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第5920號裁定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於99年6月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於
100年5月13日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢；再因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審易字第214號判決判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審易字第220號判決判處有期徒刑7月確定，上開2案嗣經本院以103年度聲字第319號裁定應執行刑為有期徒刑11月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以
103年度審易字第1110號判決處有期徒刑8月確定，並與上開案件接續執行，於104年5月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於104年6月21日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於105年12月23日、同年月25日間再犯本件施用第二級、第一級毒品犯行，距首次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之日雖逾5年，然因被告於強制戒治執行完畢釋放5年內已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，無法與「5年後再犯」者等同視之，應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨參照），是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定對被告提起公訴，應屬適法，本院應依法論科。
貳、實體部分：
一、被告如附表編號1至5所示販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院106年度訴字第91號卷第66頁、第81頁、第86頁至第88頁），核與證人即購毒者胡家豪、黃軍諺、鍾○儒及證人少年鍾○宇（00年0月生）分別於偵查中證述情節相符（見105年度偵字第7149號卷第69頁至第70頁、第94頁至第95頁、105年度偵字第10523號卷第96頁至第100頁、106年度偵緝字第198卷第30頁至第32頁），而黃軍諺、鍾○儒向被告購買第二級毒品後有施用毒品，數日內旋遭警察查獲，並採集渠等尿液送驗，檢驗結果均確呈甲基安非他命陽性反應等情，有黃軍諺、鍾○儒之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告
2份附卷可稽（見本院少調字第345號卷第45頁、少調字第
323號卷第96頁）。參以被告於本院審理時自承：我跟上游「建龍」拿甲基安非他命，買新臺幣（下同）8,000元有17公克等語（見本院卷第88頁），可知被告購入1公克甲基安非他命之價格為471元，其再以1公克1,000元或4公克3,
000元之價格出售，確有賺取價差利益，足見被告販賣上開毒品，主觀上具有營利意圖，殊甚灼然。綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行足堪認定，應依法論科。
二、被告如附表編號6至7所示施用第二級毒品、第一級毒品之犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第441號卷第41頁、本院訴字卷第54頁、第87頁），而被告於105年12月26日為警所採集尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司106年1月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽（見毒偵卷第5頁至第6頁），是被告自白施用第一級、第二級毒品，應認與事實相符，而可採信。
三、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用。核被告事實欄一即如附表編號
1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。查販毒者與購毒者，屬對向犯罪之結構，亦即販毒者，實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決、最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。是被告對少年鍾○儒販賣第二級毒品共
2次部分，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段規定加重其刑之適用，併此說明；被告就事實欄二即如附表編號6至7所為，附表編號6係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，附表編號7係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告各次持甲基安非他命、海洛因後進而施用，持有之低度行為，各應為施用之高度行為吸收，均不論罪。
㈡被告所犯如附表編號1至5所示之5次販賣第二級毒品罪
、編號6所示之施用第二級毒品罪、編號7所示之施用第一級毒品罪等7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有如理由欄壹、二部分所載前案科刑及執行情形，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開7罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。本案被告分別以1,000元代價販賣第二級毒品4次、以3,000元代價販賣第二級毒品1次，被告販賣第二級毒品數量非鉅，次數亦不密集，以其犯罪情節而論，仍不脫為朋友間互通有無並賺取些許微薄利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀，處以本罪法定最低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告所犯5次販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告販賣第二級毒品犯行，其所為增加毒品在社會
流通之危險性，危害人民健康，自不宜輕縱，被告販賣毒品次數、數量及價金均非鉅，未對購毒者及社會造成嚴重危害，且被告於本院審判時，對於販賣第二級毒品犯行，均坦承不諱，犯後態度尚屬良好，另考量被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及多次遭判刑入監執行後，仍無法戒除毒癮，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，足見其戒絕毒品之決心不堅，自我控制能力不足，惟念其施用毒品僅屬對己身健康為自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，施用毒品次數僅2次、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其為國中肄業之智識程度、離婚、育有
1名未成年小孩、於另案入監前擔任送瓦斯工人之家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文即附表編號
1至7所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。㈥沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
；又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。
⒉被告所犯如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行
，均已由被告取得販毒價金，被告上開各次販賣第二級毒品所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪項下，就各次販賣所得分別宣告沒收，並依同條第3規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案黑色手機1支，雖為被告所有，被告否認供販賣毒
品所用（見本院訴字卷第88頁），卷內並無證據足認該手機與本案犯罪有關，本院自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官謝榮林到庭執行職務中華民國106年9月30日
刑事第一庭審判長法官蔡守訓
法官蘇琬能法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高玉潔中華民國106年9月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬─────┬────────┬────────────┐│編號│時間│地點│犯罪事實│罪名及宣告刑│├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│1│105年1月│新北市三芝│被告以新臺幣（下│甲○○販賣第二級毒品，累│││31日│區馬偕護校│同）1,000元之價│犯，處有期徒刑叁年捌月。││││附近│格販賣第二級毒品│未扣案販賣第二級毒品所得│││││甲基安非他命1包│新臺幣壹仟元沒收，如全部│││││（約1公克，起訴│或一部不能沒收或不宜執行│││││書誤植為4公克）│沒收時，追徵其價額。│││││予胡家豪。││├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│2│105年2月│新北市三芝│被告以3,000元之│甲○○販賣第二級毒品，累│││2日│區馬偕護校│價格販賣第二級毒│犯，處有期徒刑叁年拾月。││││附近│品甲基安非他命4│未扣案販賣第二級毒品所得│││││包（約4公克）予│新臺幣叁仟元沒收，如全部│││││胡家豪。│或一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│3│105年7月│新北市三芝│被告以1,000元之│甲○○販賣第二級毒品，累│││○○○區○○街2│價格販賣第二級毒│犯，處有期徒刑叁年捌月。││││段6號2樓│品甲基安非他命1│未扣案販賣第二級毒品所得│││││包（約1公克）予│新臺幣壹仟元沒收，如全部│││││黃軍諺。│或一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│4│105年7月│新北市三芝│被告以1,000元之│甲○○販賣第二級毒品，累│││○○○區○○街2│價格販賣第二級毒│犯，處有期徒刑叁年捌月。││││段6號2樓│品甲基安非他命1│未扣案販賣第二級毒品所得│││││包（約1公克）予│新臺幣壹仟元沒收，如全部│││││鍾○儒。│或一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│5│105年7月│新北市三芝│被告以1,000元之│甲○○販賣第二級毒品，累│││○○○區○○街2│價格販賣第二級毒│犯，處有期徒刑叁年捌月。││││段6號2樓│品甲基安非他命1│未扣案販賣第二級毒品所得│││││包（約1公克）予│新臺幣壹仟元沒收，如全部│││││鍾○儒。│或一部不能沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│6│105年12月│新北市石門│被告將甲基安非他│甲○○施用第二級毒品，累│││23日│區朋友住處│命置於玻璃球內，│犯，處有期徒刑捌月。│││││以燒烤玻璃球吸食││││││煙霧方式，施用第││││││二級毒品甲基安非││││││他命。││├──┼─────┼─────┼────────┼────────────┤│7│105年12月│新北市三芝│被告以針筒注射方│甲○○施用第一級毒品，累│││2○○○區○○街27│式，施用第一級毒│犯，處有期徒刑拾月。││││巷25號│品海洛因。││└──┴─────┴─────┴────────┴────────────┘