裁判字號：臺灣基隆地方法院104年易字第504號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：菸酒管理法
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第150號
104年度易字第504號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張江泉
余文豪陳凱明上列被告等因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3423號）及追加起訴（104年度偵字第145號），本院合併審理並判決如下：
主文張江泉共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑玖月；扣案如附表一所示之物，沒收之。又共同輸入私菸，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物，沒收之。
余文豪共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月；扣案如附表一所示之物，沒收之。
陳凱明無罪。
事實
一、張江泉係址設南投縣○○鄉○街村○○街○○巷○○號1樓之尚鮮有限公司（下稱尚鮮公司，於民國100年3月4日設立，102年10月2日解散，登記負責人為陳凱明）之業務經理，負責進口貿易業務，余文豪與張江泉、陳凱明均係朋友關係，張江泉與余文豪當知大陸地區產製之香菇、香菇絲均屬禁止輸入之管制進口物品，且一次私運之重量超過1,000公斤或完稅價格總額超過新臺幣（下同）10萬元者，更屬於行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第2點所列之管制進口物品，不得私運進口。
詎張江泉、余文豪於101年11月19日共同搭機前往香港後，再到大陸廣東地區，與 江錫華 （業於103年5月1日死亡）及江錫華所屬走私集團成員（無證據證明係少年），共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，渠等在大陸廣東地區某處，共謀由江錫華及所屬走私集團成員提供大陸地區產製如附表一所示之香菇、壓縮香菇絲及壓縮 香茹 ，將上開物品在大陸地區某處起運至香港後，由張江泉及余文豪在臺負責進口報關及運送事宜，謀議既定，於102年5月10日，余文豪出面向不知情之陳凱明（詳後「乙、無罪部分」）商借以尚鮮公司名義為進口及報關之用，張江泉及余文豪遂以尚鮮公司名義進口冷凍剝皮魚為由，自香港載運夾藏大陸地區產製附表一所示物品，以香港發貨人WINGTATTRADINGCO.名義向正利航運股份有限公司（下稱正利公司）訂MAERSKWELLINGTON貨櫃輪冷凍櫃艙位，佯稱進口冷凍剝皮魚（FROZENLEATHERJACKETFISH），實係內藏附表一所示物品之冷凍貨櫃2只（貨櫃號碼：CGMU0000000號、CGMU0000000號），於102年5月17日，正利公司不知情之員工 戴秀玲 製作上開2只冷凍貨櫃之到貨通知，撥打電話聯絡並傳真到貨通知予尚鮮公司之張江泉。嗣財政部關務署基隆關（下稱基隆關）接獲線報，於102年5月19日，在基隆港東10號碼頭截獲上揭2只冷凍貨櫃，開櫃檢查發現夾藏附表一所示物品，遂當場查扣，而循線查獲上情。
二、張江泉係址設桃園市○○區○○街○○號6樓之1之瑞德有限公司（下稱瑞德公司，於101年7月24日設立，登記負責人為 許順安 《許順安所涉違反菸酒管理法罪嫌部分，經檢察官另行起訴，由本院以104年度易字第505號案件審理》）之實際負責人，張江泉明知自境外輸入菸酒，應檢附財政部核發之菸酒進口業許可執照或財政部同意文件始得進口，而瑞德公司未依菸酒管理法取得菸酒進口業許可執照，詎張江泉與江錫華及所屬走私集團成員，共同基於輸入私菸之犯意聯絡，共謀由江錫華及所屬走私集團成員提供附表二所示之菸品，由張江泉在臺負責進口報關及運送事宜，謀議既定，於102年9月間，以泰國發貨人KDLINELIMITEDPARTNERSHIP之名義向陽明海運股份有限公司（下稱陽明海運公司）申訂陽明海運公司與正利公司聯營之HANSALUDWIGSBURG貨櫃輪之貨櫃艙位，佯稱進口鹽漬竹筍（BAMBOOSHOOTWITHSALT），實係自泰國進口內藏附表二所示菸品之貨櫃2只（貨櫃號碼：
YMLU0000000號、YMLU0000000號）。於102年9月23日，陽明海運公司不知情之員工 林晴瀠 製作上開2只貨櫃到貨通知並傳真通知予瑞德公司。嗣法務部調查局航業調查處高雄調查站接獲線報，會同基隆關，於102年9月28日凌晨零時許，在基隆市基隆港聯興貨櫃站截獲上揭2只貨櫃，開櫃檢查發現夾藏附表二所示之菸品，遂當場查扣，而循線查獲上情。
三、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站暨高雄調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
甲、有罪部分（被告張江泉、余文豪部分）
壹、程序事項
一、關於追加起訴按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7條所列之：一人犯數罪者。數人共犯一罪或數罪者。數人同時在同一處所各別犯罪者。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。本件公訴人於104年8月17日以104年度偵字第145號就被告張江泉部分追加起訴，於104年9月3日繫屬於本院，核屬一人犯數罪之相牽連案件，且於本院105年6月15日辯論終結前追加起訴，是追加起訴程序合法，本院自得就追加起訴部分，一併審理，合先敘明。
二、關於證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告張江泉、余文豪於準備程序及審判期日，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據（詳後述），亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張江泉、余文豪均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，因此本判決就被告張江泉、余文豪部分所引用之證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定㈠私運管制物品進口部分（即事實一）１訊據被告張江泉就上開私運附表一所示管制物品進口之事實
，業於本院審理時坦承不諱（本院訴卷二第250頁），且據證人即記帳業者 賴美如 於本院審理（本院訴卷二第133至142頁）、證人即報關人員 謝文森 於調查站詢問、檢察官偵訊及本院審理（102偵3423卷第57至58頁、第177頁正反面、本院訴卷二第22至25頁）、證人即報關人員 張簡雅玲 於調查站詢問（102偵3423卷第23至25頁）、證人即船務公司人員 沈麗珍 於調查站詢問（102偵3423卷第26至27頁）、證人即船務公司人員戴秀玲於調查站詢問（102偵3423卷第28至32頁）時證述明確，並有進口艙單、到貨通知及提單影本（102偵3423卷第33至40頁）、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄（102偵3423卷第41至44頁）、基隆關緝獲重大走私案件節略（102偵3423卷第45頁）、行政院農業委員會農糧署102年6月29日農糧生字第0000000000號函暨檢附通聯單（102偵3423卷第46至47頁）、通聯調閱查詢單【000-0000000及000-0000000號】（102偵3423卷第48至49頁）、101年5月至102年
5月間尚鮮公司自基隆關報關進口C2應審免驗報單通關資料（102偵3423卷第50頁）、101年5月至102年5月間尚鮮公司自基隆關報關進口C3人工查驗統計資料（102偵3423卷第51頁）、尚鮮公司廠商基本資料（102偵3423卷第52頁）、法務部調查局航業調查處基隆調查站【下稱基隆調查站】102年10月15日航基防字第00000000000號函暨檢附之尚鮮公司外匯收入歸戶彙總表、進出口統計資料、進口冷凍剝皮魚相關託運人、航商資料表及進口報單及大提單（102偵3423卷第56頁、第59至60頁、第62至78頁）、委託書及委任書3紙（102偵3423卷第87至89頁）、基隆調查站103年2月17日航基防字第00000000000號函暨檢附之京彩公司華南銀行長安分行帳戶往來明細及尚鮮公司匯款申請書代收入傳票（102偵3423卷第102頁、第107至173頁）、合作金庫商業銀行北寧分行103年3月4日合金北寧字第0000000000號函暨附件之匯款申請書代收入傳票（102偵3423卷第181至182頁）、尚鮮公司基本資料查詢（102偵3423卷第183頁）、合作金庫商業銀行南投分行103年3月25日合金投存字第0000000000號函暨附件之尚鮮公司往來明細表（103交查175卷第2至4頁）、合作金庫商業銀行南投分行103年5月7日合金投存字第0000000000號函暨附件之尚鮮公司開戶資料及往來明細表（103交查175卷第13至15頁）、入出境資訊連結作業【張江泉、余文豪、 蔡宗倫 、江錫華】（102偵3423卷第53頁；本院訴卷一第39至41頁、第51頁、第53頁；本院訴卷二第219至220頁）等件在卷可稽，並有附表一所示物品扣案可資佐證，是被告張江泉自白供述與事證相符，堪以認定。
２訊據被告余文豪固坦承與被告張江泉共同搭機前往香港後，
再到大陸廣東地區，在大陸期間見過江錫華，當時同行的還有被告張江泉之友人蔡宗倫，並向被告陳凱明借牌進口等事實，惟矢口否認有何違反懲治走私條例之犯行，辯稱：伊在大陸時經由張江泉介紹認識 陳文雄 ，陳文雄找伊投資作剝皮魚貿易，因為伊借不到錢投資，陳文雄說等貨櫃進來幫他送貨，叫伊去借牌，事成給3萬5千元報酬，伊向陳凱明及張江泉借用尚鮮公司名義進口，不知道運送的是香茹，遭查獲才知道，事後找不到陳文雄，也沒收到錢云云。經查：被告余文豪與被告張江泉及證人蔡宗倫，於101年11月19日共同搭乘CI605班機至香港後，再前往大陸廣東地區，嗣後再於101年11月22日共同搭乘CI528號班機返臺乙節，業據被告余文豪自承在卷，並經證人即同案被告張江泉、證人蔡宗倫均證述明確，且有前引被告余文豪等三人之人出境資訊連結作業在卷足憑，應堪認定。次查，證人蔡宗倫於103年1月間以尚望企業有限公司（下稱尚望公司）名義私運管制物品（即香菇、香菇絲）進口之犯行，經本院以103年度訴字第452號判決有罪確定，有該案判決書在卷可考，據證人蔡宗倫於本院審理時證述：尚望公司是被告張江泉帶伊去設立的，由伊擔任尚望公司負責人，於101年11月19日被告張江泉帶伊到大陸，同行的有被告余文豪，被告張江泉帶伊和被告余文豪在大陸酒店認識江錫華、 寧天龍 等人，伊知道被告張江泉和江錫華等人在談進口管制物品的事，被告張江泉說運成功一次給我5、6千元，並表示若出事由伊負責等語（見本院訴卷二第112至133頁），參以被告余文豪自承在大陸期間認識江錫華，並經當庭指認江錫華之戶籍照片核與被告張江泉及證人蔡宗倫所指江錫華為同一人無誤（本院訴二卷第191至192頁、第225頁反面至226頁反面），足認被告余文豪於本件私運管制物品在102年5月19日遭查獲前，與被告張江泉及證人蔡宗倫共同前往大陸地區，進而與江錫華及所屬走私集團成員有所接觸，詎被告余文豪復於103年1月1日，再與被告張江泉及證人蔡宗倫，共同搭乘CI527班機至香港，再前往大陸廣東地區，復於103年1月12日共同搭乘CZ3087號班機返臺乙節，業據被告余文豪自承在卷，亦據證人蔡宗倫證述同前，稽之被告余文豪僅有上開二次入出境紀錄，同行者皆為被告張江泉及證人蔡宗倫，且係前往大陸地區與江錫華等人見面接觸，是被告余文豪顯就私運管制物品進口乙節有所知悉。再者，被告余文豪自承出面向被告陳凱明借用尚鮮公司進口乙節，核與證人即同案被告陳凱明證述相符（見本院訴一卷第181頁），且有前引委任書1紙在卷可考（102偵3423卷第88頁），況被告余文豪於檢察官偵訊時供述：進口後可獲得3萬5千元報酬等語（102偵3423卷第82頁），經本院審理時質以僅單純進口一次，何以能獲取高報酬，被告余文豪改口供稱：是負責送貨，一個月打個3、4萬元的薪水給我等語（見本院訴卷二第239頁），而就己身涉案情節有所隱瞞，其推稱不知道運送物品內容云云，顯然避重就輕而委無足採。至證人即共同被告張江泉於105年6月15日本院審理時固供述：私運香菇乙事被告余文豪都不知情等語（見本院訴卷二第234至235頁），然稽之被告張江泉於偵查及本院歷次供述均稱私運香菇之貨主係被告余文豪（102偵3423卷第14至16頁、第82頁反面；本院訴卷一第198頁），其嗣後翻異前詞，顯係迴護被告余文豪之詞，不足採為有利被告余文豪之認定。綜上，被告余文豪與張江泉共同為上開私運管制物品進口犯行之事實，均依前述證據認定如前，被告余文豪否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足採信。
㈡輸入私菸部分（即事實二）
訊據被告張江泉對於上開輸入附表二私菸之事實，業於本院審理時坦承不諱（本院訴卷二第250頁），且據證人即瑞德公司登記負責人許順安於調查站詢問及本院審理（104偵145影卷第5至7頁《註「影卷」頁碼與「原卷」頁碼不同》；本院訴卷二第231頁正反面）、證人即記帳業者 鄭貴方 於調查站詢問、檢察官偵訊及本院審理（104偵145影卷第19頁反面至21頁、第95至96頁；本院訴卷二第5至15頁）、證人即報關人員謝文森於調查站、檢察官偵訊及本院審理（104核退5影卷第14頁反面至16頁、104偵145影卷第116頁正反面；本院訴卷二第16至21頁）、證人即船務公司人員林晴瀠於調查站詢問（104偵145影卷第27頁反面至28頁）、證人即報關人員 陳國定 於調查站詢問（104核退5影卷第18至20頁）、證人即菸品進口商 林振賢 及 曾清献 於檢察官偵訊（104偵145影卷第98頁反面至101頁）時證述明確，並有瑞德公司合作金庫商業銀行開戶資枓（104偵145影卷第12頁反面至13頁、第45至47頁反面）、通聯調閱查詢單【00-0000000、00-0000000、00-0000000、0000000000、0000000000號】（104偵145影卷第13頁反面、第48至50頁）、提單及艙單之影本（104偵
145影卷第29至32頁）、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄（104偵145影卷第33頁反面至34頁）、財政部關務署基隆關102年10月8日基普法字第0000000000號函（104偵145影卷第34頁反面至35頁）、基隆市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（104偵145影卷第35頁反面）、正利公司東南亞線（泰國）進口船期表（104偵145影卷第36頁）、附表二扣案物之照片（104偵145影卷第38頁反面至40頁、第107至108頁反面）、瑞德公司之公司登記資料（104偵145影卷第40頁反面至41頁反面）、瑞德公司登記卷資料【含會計師資本額查核簽證報告書、領用統一發票購票證申請書等文件】（104偵145影卷第50頁反面至64頁）、合作金庫商業銀行南桃園分行105年3月17日合金南桃園字第0000000000號函暨附件之瑞德公司開戶申請文件影本、往來交易明細、存提款傳票及匯款傳票（本院訴卷二第64至88頁）等件在卷可稽，並有附表二所示菸品扣案可資佐證，是被告張江泉自白供述與事證相符，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告張江泉、余文豪犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入
之海關進口稅則第1章至第8章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所公告之管制物品管制品項及管制方式第2點定有明文。次按私運管制物品進口逾公告數額者，依懲治走私條例第2條第1項規定，即構成走私罪；且自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，應適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。
而懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例意旨參照）。是所謂申報，必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。查被告張江泉、余文豪自大陸地區進口如附表一所示之香茹、壓縮香茹絲、壓縮香茹等物品，屬海關進口稅則第2類第7章規定之食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類，共計約42,250.5公斤，其一次私運之重量超過1,000公斤，自屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第2點所列管制進口物品，不得私運進口。又上開申報進口之貨品名稱係虛偽記載為冷凍剝皮魚（FROZENLEATHERJACKETFISH），並未據實申報，揆諸上開說明，屬自大陸地區私運管制物品進口無訛。
㈡又被告張江泉行為後，菸酒管理法業於103年6月18日修正公
布，包括第45條在內之部分條文，並已自104年1月1日起施行；修正前菸酒管理法第46條經調整後，改列為修正後菸酒管理法第45條，而修正後菸酒管理法第45條僅配合刪除修正前第46條第6項關於該條文施行日期之重複規定，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之修正後菸酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪論處。又查扣案之附表二所示菸品俱為未依法取得許可執照而輸入之菸品，自屬菸酒管理法第6條所稱私菸甚明。
㈢核被告張江泉、余文豪就事實一所為，係犯懲治走私條例第
2條第1項、第12條之私運管制物品進口罪；核被告張江泉就事實二所為，係犯修正後菸酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪。公訴意旨認被告張江泉就事實二所為係犯修正前菸酒管理法第46條第2項，應予更正。被告張江泉、余文豪與江錫華及其所屬走私集團成員就事實一之私運管制物品進口之犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告張江泉與江錫華及其所屬走私集團成員就事實二之輸入私菸之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。另按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）。查證人許順安雖係瑞德公司之登記負責人，然其未實際出資且未參與瑞德公司經營事項等情，業據證人許順安證述在卷（見104偵145影卷第5至6頁、第91頁正反面；本院訴卷二第172頁反面至173頁），佐以本院質之瑞德公司相關經營事項，證人許順安均無法確實回答（本院訴卷二第142至145頁），顯見其對瑞德公司甚為陌生，依卷內事證，堪認證人許順安應單純僅係被告張江泉之人頭，並無積極證據足認證人許順安與被告張江泉有何共犯輸入私菸之犯意聯絡，或參與輸入私菸行為之構成要件行為，然證人許順安雖未參與輸入私菸之行為，然其當有預見擔任人頭負責人，將公司文件及大小章提供予他人，他人可能利用公司名義從事不法行為，以隱匿並逃避追緝，是證人許順安其行為性質上屬幫助犯，公訴意旨認證人許順安同為共同正犯，容有所誤。又被告張江泉、余文豪利用不知情之報關行、船務公司等人員，分別以遂行私運管制物品進口、輸入私菸之犯行，均為間接正犯。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張江泉有妨害風化前科
紀錄之素行、被告余文豪有詐欺、傷害等前科紀錄之素行（見卷附被告張江泉、余文豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告張江泉及余文豪罔顧國家禁令，自大陸地區私運管制物品回臺，且私運進口之數量非寡，不祗危害社會正常之經濟活動，破壞合法之市場交易，且走私進口之農產品，未經主管機關予以檢驗檢疫及食品安全檢查，尚可能輸入危害生態及農業之病蟲或病毒，復可能使不知情之消費者健康遭受無法預料之侵害，誠應非難，又被告張江泉未經主管機關許可，輸入私菸數量甚多，嚴重影響我國香菸消費者之身體健康，擾亂國內菸品價格市場之健全發展，實不足取，參以被告張江泉於偵查中否認犯行，於本院審理時始坦承犯行，被告余文豪否認犯行之犯罪後態度，並慮及本案私運進口之物品及香菸未及流入市面即遭查獲，尚未造成實際損害，兼衡被告張江泉、余文豪均為國中畢業之智識程度（見本院訴字卷一第16頁、第18頁之個人戶籍資料）、被告張江泉自述經濟小康之家庭狀況（102偵3423卷第14頁）、被告余文豪自述經濟勉持之家庭狀況（102偵3423卷第17頁）暨被告張江泉、余文豪參與分工之程度及被告張江泉現因患肺癌、口咽側壁惡性腫瘤等疾病持續就醫治療中之生活狀況（見本院訴卷一第98至104頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告張江泉所犯輸入私菸罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件被告張江泉所犯上開2罪，分屬不得易科罰金（私運管制物品進口）與得易科罰金（輸入私菸）之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定不得併合處罰，爰不予應執行刑之諭知。
㈤沒收部分１相關法律之修正
關於沒收之規定，中華民國刑法業於104年12月30日增訂、刪除並修正公布，自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於105年7月1日施行後一律適用裁判時之法律。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正立法理由參照）。而修正前刑法第38條第1項第2款、第3項有關屬於犯罪行為人之供犯罪所用之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2項，相關沒收要件並未更動。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。⒉按「業經行政機關為沒入之處分者，刑事判決內即不得更為
沒收之諭知」；「經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之」，最高法院著有86年度台上字第5650號、88年度台上字第1129號判決意旨可資參照。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案附表一及附表二所示之物，分別供事實一、事實二犯行所用，且係共同正犯江錫華所有，此據被告張江泉供述在卷，且尚未經主管機關為沒入處分乙節，業經本院查明在案，有公務電話紀錄在卷可憑（見本院訴卷二第184至185頁），是扣案附表一及附表二所示之物，依共犯責任共同原則，爰以現行刑法第38條第2項前段規定，各於被告張江泉、余文豪所犯該罪項下均宣告沒收之，其中附表一所示之物，並依同法第40條之2第1項之規定併執行之，且附表一及附表二所示之物業已扣案，並無同法第38條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題。
乙、無罪部分（被告陳凱明部分）
一、公訴意旨另以：被告陳凱明係尚鮮公司登記負責人，就事實一部分犯行與被告張江泉、余文豪間有犯意聯絡、行為分擔，因認被告陳凱明涉犯違反懲治走私條例第2條之私運管制物品進口罪嫌云云。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決參照）。本院既依憑後開理由而為被告陳凱明為無罪諭知，揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其證據能力之有無，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告陳凱明涉犯事實一部分犯行，無非以被告陳凱明於調查站詢問及檢察官偵訊之供述、同案被告張江泉及余文豪於調查站詢問及檢察官偵訊之供述、證人張簡雅玲、沈麗珍及戴秀玲於調查站詢問之證述、證人謝文森於調查站詢問及檢察官偵訊之證述、證人簡明正於檢察官偵訊之證述、到貨通知、艙單、提單、基隆關扣押貨物收據及搜索筆錄、基隆關緝獲重大走私案件節略報告、行政院農業委員會農糧署102年6月29日農糧生字第0000000000號函及電傳通聯單、通聯調閱查詢單、尚鮮公司101年5月至102年5月間進口C2應審免驗報單通關資料、C3人工查驗統計資料、經濟部國際貿易局廠商基本資料、尚鮮公司進口冷凍剝皮魚相關託運人、航商資料表、委託書、匯款申請書代收入傳票、同案被告張江泉之稅務電子閘門所得調件明細表及扣案附表一所示之物品等為其主要論據。
五、訊據被告陳凱明固不否認擔任尚鮮公司負責人，且尚鮮公司於102年5月輸入附表一所示之物品等情，惟堅詞否認有違反懲治走私條例犯行，辯稱：伊於101年5月間以1、20萬元代價向陳姓友人接手尚鮮公司，尚鮮公司由伊與被告張江泉共同經營，被告張江泉負責進口業務，利潤以4比6方式拆帳，伊分4成，被告張江泉分6成，遭查獲的香茹是被告余文豪向伊借牌進口，伊並不知情，伊沒去過大陸也不認識江錫華等語。經查：
㈠尚鮮公司於100年3月4日設立登記，於101年4月30日變更登
記，業於102年10月2日解散登記，登記負責人為被告陳凱明乙節，此有尚鮮公司之廠商基本資料、公司登記資料查詢結果及財政部中區國稅局南投分局104年1月14日函暨附件之尚鮮公司營利事業所得稅101年度結算申報及102年度決、清算申報書影本在卷可稽（102偵3423卷第52頁、第183頁；103交查333卷第19至32頁）。又被告張江泉、余文豪有事實一所載以尚鮮公司名義私運管制物品進口等情，業經本院認定如前，有前開「甲、有罪部分」所示之各項證據可憑，此部分事實首堪認定。
㈡按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中
一部分人實施犯罪行為之「共謀共同正犯」外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，其所實施者，固然不以參與犯罪構成要件行為為必要，但仍須所參與者，為足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為，始足認定。查證人即同案被告張江泉於調查站供述：伊自101年4、5月間擔任尚鮮公司業務經理，負責人是被告陳凱明，公司主要從事水產品進口批發買賣，業務由伊負責處理，並向被告陳凱明負責等語（102偵3423卷第14至15頁）；於104年12月16日本院審理中具結證述：尚鮮公司由被告陳凱明買下來後，所有業務都要經過被告陳凱明同意，報關是伊處理等語（本院訴卷一第197至
198頁）。是被告陳凱明辯稱伊出資接手尚鮮公司，由被告張江泉負責進口業務等語，尚非無據。次查，證人即報關公司人員張簡雅玲於調查站詢問時證稱：伊係京彩企業有限公司負責人，尚鮮公司自101年6月起委託本公司報關迄102年5月間進口的冷凍水產大多以C1（免審免驗）、C2（文件審核）方式通關，102年3月間進口的剝皮魚原以C2方式通關，遭海關機動隊改列C3（貨物查驗）方式通關進行查驗、查價，但未查獲任何違禁物品，尚鮮公司委託本公司辦理進口報關共計42次，由尚鮮公司業務經理張江泉與本公司接洽等語明確（102偵3423卷第23至25頁）；觀之尚鮮公司在基隆關以C3貨物查驗方式通關者，分別於101年6月22日、6月28日、8月20日、9月6日、9月24日、102年3月22日共有6次，均順利通關乙節，有101年5月至102年5月間尚鮮公司自基隆關報關進口C3人工查驗統計資料在卷足憑（102偵3423卷第51頁）。是被告陳凱明出資接手尚鮮公司後至本件遭查獲前，公司經營已有一段不短期間，進口次數亦不少，未曾有違法情事，顯見公司營運正常，被告陳凱明雖為尚鮮公司負責人，衡以公司分層負責，乃現代企業經營之常態，負責人係對外代表公司，非必直接負責處理業務，而尚鮮公司進口業務由被告張江泉經手負責乙節，不惟被告陳凱明供述在卷外，並經證人即同案被告張江泉、證人謝文森、張簡雅玲均證述綦詳，是以被告陳凱明對於進口業務之運作，既委交被告張江泉負責，則被告陳凱明對於被告張江泉個人是否從事不法行為，未必查悉，非難以想像，此與擔任他人之人頭負責人，實際上未出資且完全不參與公司營運，對他人可能藉公司名義從事不法行為應有預見且不違背其本意之情況有別。況本件係由被告余文豪出面向被告陳凱明借牌進口，業如前述，而被告陳凱明未曾與被告張江泉及余文豪同赴大陸地區與江錫華及其所屬走私集團有所接觸，此有被告陳凱明之入出境在卷（本院訴卷一第49頁），且經證人即同案被告張江泉、余文豪供證屬實，是以並無積極證據足認被告陳凱明與被告張江泉、余文豪有何共犯私運管制物品進口之犯意聯絡，或參與構成要件行為，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，檢察官單以被告陳凱明係尚鮮公司名義負責人，而認被告陳凱明對於被告張江泉、余文豪私運管制物品進口，必然知情且有犯意聯絡，尚嫌速斷。
㈢又檢察官以被告陳凱明、張江泉及余文豪於調查站詢問及檢
察官偵訊之供述為證據，然查被告陳凱明、張江泉、余文豪在偵查中均否認犯行，是自無從依被告陳凱明、張江泉及余文豪否認之供述，得出被告陳凱明有共犯私運管制物品進口之情事。至檢察官所舉其他書證、物證，僅能證明被告張江泉及余文豪有事實一所載違反懲治走私條例之犯行，尚難據而推論被告陳凱明與被告張江泉、余文豪就上開違反懲治走私條例之犯行有何犯意聯絡、行為分擔之情事，自應為有利於被告陳凱明之認定。
㈣綜上，檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚
未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳凱明確有公訴意旨所指上開犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自屬不能證明被告陳凱明犯罪，而應為被告陳凱明無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，103年6月18日修正之菸酒管理法第45條第2項，104年12月30日公布之刑法第2條第2項、第11條前段、刑法第28條、第41條第1項前段、104年12月30日公布之刑法第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官李謀榮法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月29日
書記官洪幸如附表一┌──┬──────┬──────┬─────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│㈠│香菇│170箱│緝獲櫃號CGMU0000000【報單│││││號碼AW/02/1635/5036】（參│││││見102偵3423卷第41至42頁）│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│㈡│壓縮香菇絲│394箱│同上│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│㈢│壓縮香菇│340箱│同上│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│㈣│香菇│205箱│緝獲櫃號CGMU0000000【報單│││││號碼AW/02/1635/5035】（參│││││見102偵3423卷第43至44頁）│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│㈤│壓縮香菇絲│439箱│同上│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│㈥│壓縮香菇│50箱│同上│├──┼──────┼──────┼─────────────┤││合計│1,598箱│貨物價值約4,000萬元（參見││││42,250.5公斤│102偵3423卷第45頁）│└──┴──────┴──────┴─────────────┘附表二┌──┬────────┬────┬─────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼────┼─────────────┤│㈠│HALO牌香菸│320箱│緝獲櫃號YMLU0000000【報單│││││號碼AW/02/3474/5012】（參│││││見104偵145影卷第33頁反面）│├──┼────────┼────┼─────────────┤│㈡│COMPLIMENT牌香菸│710箱│同上│├──┼────────┼────┼─────────────┤│㈢│HALO牌香菸│320箱│緝獲櫃號YMLU0000000【報單│││││號碼AW/02/3474/5013】（參│││││見104偵145影卷第34頁）│├──┼────────┼────┼─────────────┤│㈣│COMPLIMENT牌香菸│710箱│同上│├──┼────────┼────┼─────────────┤││合計│2,060箱││└──┴────────┴────┴─────────────┘附錄論罪法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
菸酒管理法第45條產製私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上1百萬元以下罰鍰。
但查獲物查獲時現值超過新臺幣1百萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，最高以新臺幣1千萬元為限。
輸入私菸、私酒者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1千萬元以下罰金。
產製或輸入私菸、私酒未逾一定數量且供自用，或入境旅客隨身攜帶菸酒，不適用前二項之規定。
入境旅客隨身攜帶菸酒超過免稅數量，未依規定向海關申報者，超過免稅數量之菸酒由海關沒入，並由海關分別按每條捲菸、每磅菸絲、每二十五支雪茄或每公升酒處新臺幣5百元以上5千元以下罰鍰，不適用海關緝私條例之處罰規定。
第3項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。