臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第384號
上訴人
即被告 王梓運
選任辯護人 趙仕傑 律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1207號中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第548號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年1月7日為警採尿後至同年月11日12時15分許為警採尿前之間之不詳時間，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於112年1月11日10時15分許，經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書至甲○○位於臺中市○○區○○路0段00○0號之住處，通知其到案採集尿液，經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍之說明：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決，經確認就原判決關於施用第一級毒品部分係全部上訴，另就原判決關於施用第二級毒品部分僅對於原審量刑部分提起上訴（本院卷第94、117頁），並就施用第二級毒品部分撤回量刑以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第101頁）。故被告就原判決關於施用第一級毒品部分為全部上訴，本院應全部予以審理；至於原判決關於施用第二級毒品部分之上訴範圍則不及於原審所認定該部分之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原判決關於施用第二級毒品之量刑部分為審理，並以原判決所認定該部分之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
貳、關於施用第一級毒品部分：
一、程序方面：
按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於109年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以109年度毒聲字第872號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年4月22日釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於110年4月23日以109年度毒偵字第3066、3130為不起訴處分確定等情，有法院前案紀錄表在卷可憑，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法追訴。
二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官、被告及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：否認犯罪，我沒有施用第一級毒品云云。被告之辯護人辯護稱：㈠被告雖遭警方自住家處查獲並扣押第二級毒品，然警方於搜索扣押當時並未扣得任何第一級毒品或相關使用之器皿，且被告於歷次警、偵訊時均堅決否認施用一級毒品海洛因，且有關施用第一級毒品海洛因之相關實務案例，其尿檢報告中嗎啡濃度範圍通常為6000ng/mL-00000ng/mL，另可待因濃度則為570ng/mL-4050ng/mL，而本案欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告顯示，被告尿液驗出之嗎啡濃度377ng/mL、可待因濃度為57ng/mL，依前述之相關實務案例及一般經驗與論理法則以觀，本案被告之情況與通常施用第一級毒品海洛因者所呈現之濃度反應相去甚遠，實難與吸食第一級毒品之他案相互比擬，故被告是否確實如起訴書所載施用第一級毒品之行為，本就存有疑義。㈡被告雖於112年1月11日遭檢驗出前揭第一級毒品陽性反應，惟此時點距離被告於112年1月7日接受定期尿液採驗僅相隔不足96小時（該次檢測並未驗出第一級毒品陽性反應），倘被告於此段期間内復施用第一級毒品，則應無充足時間供人體將體内殘餘毒品濃度代謝至僅殘餘些微之劑量，此間蹊蹺應有詳細調查之必要。㈢辯護人曾於原審檢附先前他人服用成藥後，遭誤認施用一級毒品之相關社會新聞報導，並向原審 秉明 被告因身患多種慢性疾病，為緩解身體不適，平時經常服用各類成藥如：斯斯感冒膠囊、 友露安 感冒液及甘草止咳藥水等藥物，其中斯斯感冒膠囊中發現内含雄酸可待因（codeinephosphate)之成分，另「晟德甘草止咳水」中亦含有鴉片酊，而鴉片酊中即含有嗎啡及可待因等成分，服用此藥物皆有可能導致被告尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，加之被告欠缺正確用藥觀念，時常未按建議用量服用或將數種藥物混合併用，則被告之微量嗎啡陽性反應究竟是否為醫療用藥所致，尚非無疑，應予詳查。㈣本案無論係被告如何施用第一級毒品之方法，抑或其尿液檢體中殘留之嗎啡及可待因濃度值之高低，均為評判被告究竟有無涉犯毒品危害防制條例第10條第1項犯罪之重要證據之一，倘於重要事實仍舊無法排除是否存在之懷疑，即應為有利於被告之認定，原判決雖以被告所排放尿液經檢驗後，其嗎啡濃度已逾可待因濃度3倍有餘，而認被告排放尿液之所以成嗎啡陽性反應，應係施用海洛因所致，惟此一理由顯無法說明何以被告體内殘餘之嗎啡濃度如此微量，與施用第一級毒品海洛因之通常案例情形相距甚遠，更刻意迴避警方未自被告住處查獲任何第一級毒品或相關使用之器皿等諸多疑點，即逕為被告有罪之認定，不符合「罪疑唯輕原則」，容有未洽。㈤綜上所述，請審酌上情，認原審判決應有未當，撤銷改判被告施用及持有第一級毒品之部分無罪等語。經查：
㈠被告於112年1月11日10時15分許，經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書至被告位於臺中市○○區○○路0段00○0號之住處，通知其到案採集尿液，經警於同日12時15分許採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應等情，為被告所不爭執，復有員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署112年1月9日111年度他字第6872號鑑定許可書、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司112年2月13日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（毒偵卷第37、51、71頁、核交卷第13頁），是此部分事實，先堪以認定。
㈡目前常用以檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，以下仍以舊制稱之）認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下仍以舊制稱之）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參，上開函文所示內容為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，並經本院核閱上開函示內容無訛（本院卷第129頁）。本案被告之尿液送驗後，經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗呈陽性反應，再以氣相/液相層析質譜儀為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為377ng/mL，確已超出確認檢驗之閾值濃度（300ng/mL），參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣相/液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，業如前述，是被告於112年1月11日12時15分許為警所採集之尿液，既經以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果檢出嗎啡陽性反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，是被告確有於112年1月11日12時15分許為警採尿時往前回溯96小時內某時，施用第一級毒品海洛因，然被告曾於112年1月7日為警採集尿液送驗後，結果鴉片海洛因代謝物呈陰性反應，有臺中市政府警察局第五分局112年8月24日中市警五分偵字第1120049537號函檢送之欣生生物科技股份有限公司112年1月19日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（原審卷第145、147頁），排除上開採尿結果呈陰性反應之時間，被告確有於112年1月7日為警採尿後至同年月11日12時15分許為警採尿前之間之不詳時間，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪以認定。
㈢被告之辯護人雖以前詞辯護，然查：
⒈辯護人辯護稱被告因患多種慢性疾病，平時經常服用各類成藥，如：斯斯感冒膠囊、友露安感冒液及甘草止咳藥水，尚無法排除被告所服用之藥物含有可待因、嗎啡成分等語。惟查：
⑴經原審函詢被告平日就診之佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院（下稱慈濟醫院）關於被告服用之藥物是否含有嗎啡或可待因成分乙節，經該院函覆被告於該院就診期間所領取之藥物，均未含有嗎啡、可待因成分等語，有該院112年7月4日慈中醫文字第1120928號函暨病情說明書在卷可憑（原審卷第33、35頁），顯見被告並未因至慈濟醫院就診而領取、服用含有第一級毒品之藥物。
⑵又經查行政院衛生署藥品許可證資料，友露安感冒液有「友露安液」，並未含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡之成分，故服用上述藥品後，其尿液均不會檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年12月21日管檢字第0960013034號函釋可查。另依晟德甘草止咳水之藥物許可證資料，其內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因，但依據研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局以96年3月23日管檢字第0960002760號函釋明確。上開函文所示內容亦為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，並經本院核閱上開函示內容無訛（本院卷第131、133頁）。據此可知，如若行為人所排放尿液經檢驗後，其尿液中嗎啡濃度為可待因濃度之3倍以上者，則可判定其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應之原因，係因服用海洛因而非晟德甘草止咳水所致。從而，被告稱係因服用友露安感冒液始於尿液中檢驗出嗎啡成分，顯非實在，亦無可取；又本案被告所排放尿液經檢驗後，其嗎啡濃度為377ng/mL，可待因濃度為57ng/mL，足見其嗎啡濃度已逾可待因濃度3倍有餘，揆諸前揭說明，亦足認本案被告排放之尿液之所以呈嗎啡陽性反應，應係施用海洛因所致無訛。被告所稱經常服用各類成藥，然迄至本院言詞辯論終結前，被告除無法提出購買上開藥品之證明，亦無法具體說明服用之次數、時間及數量，是其所辯已難令人採信，辯護人於原審審理時辯護稱：因被告將自家租給友人，友人也會感冒，彼此間直接拿成藥使用等語，然被告仍未能具體說明究竟係出租於予何人、何人於何時提供何種成藥予被告使用及被告使用之時間、次數及數量等節，復未提出任何資料供查證，是被告空言主張因服用各類成藥造成嗎啡陽性反應云云，實無足採。
⑶被告對於尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應乙情，先於偵查中辯稱係服用醫院開立之藥物等語（毒偵卷第108頁），嗣於原審行準備程序時辯稱係因服用友露安、斯斯西藥等語（原審卷第47頁），辯護人復於112年8月8日向原審具狀表示被告係服用含有鴉片酊成分之晟德甘草止咳水所致，並稱係被告事後整理始發現漏提上開止咳水等語（原審卷第115、117頁），核被告所辯顯係依證據調查結果而隨之變異，且與事實均不相符，被告前開所辯，應屬臨訟飾卸之詞，不足採憑。
⒉辯護人辯護主張：依臺中市政府警察局第五分局檢送被告前於112年1月7日所採集之尿液檢驗報告中，並無呈嗎啡及可待因陽性反應，有欣生生物科技股份有限公司112年1月19日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（原審卷第147頁），如被告於該次採尿後迄至本案採尿前有施用第一級毒品，可待因及嗎啡濃度數值不可能如此低等語。然而行為人知悉施用毒品後，其尿液可能被檢驗出毒品反應，與其實際能否抗拒毒品誘惑、驗尿前有無施用毒品，實無必然之關聯。又檢出之濃度，與施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素均有相關，因人而異，故縱使被告本案為警採集之尿液檢出之嗎啡、可待因濃度數值非高，惟本案既經欣生生物科技股份有限公司以前開檢測方式交叉確認後，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，而其中檢出之嗎啡濃度已達標準閥值而經判定為陽性反應，且無其他證據足資認定被告確係其他因素而導致尿液檢驗出嗎啡呈陽性反應，無從僅以檢測出之濃度數值偏低，即遽謂被告並無施用第一級毒品之犯行，辯護人前開所辯，亦無足採。
⒊至辯護人辯護稱：被告遭警搜索扣押時並未扣得任何第一級毒品或相關使用之器皿，難逕為被告有罪之認定等語，惟被告是否被查扣上開毒品或供施用毒品使用之物品，與被告有無施用第一級毒品海洛因，並無必然關係，除非被告施用後尚有剩餘之毒品或刻意留下施用毒品工具供下次施用毒品時使用，否則縱有上開毒品或物品，其亦無保留而徒增被查獲風險之必要，是辯護人上開辯護之詞，難據為被告有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡經原審囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告為本案犯行時之精神狀態，鑑定結果略以：綜合被告過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，認被告之精神科診斷為雙相情緒障礙症、物質使用障礙症、酒精使用障礙症。被告對於社會規範的理解、行為適當性及後果的判斷上並無明顯困難；被告於發病後之躁期、鬱期之行為問題，與被告本次犯行為之辨識和控制能力無直接關聯，據其所述在本次案件過程中並未觀察到其受精神症狀影響之情形。被告可流暢表達自身經驗，在行為適當性與後果的理解上應無明顯困難。故被告於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形等語，此有衛生福利部草屯療養院113年10月1日草療精字第1130011693號函檢送被告之精神鑑定報告書、鑑定人結文附卷可考（原審卷第179至187、191頁）。本院審酌上開鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關即衛生福利部草屯療養院精神科專科及司法精神醫院專科醫師，參酌被告個人生活史、疾病史及犯行經過，對被告進行身體及神經學檢查、心理評估、精神狀態檢查後，綜合研判被告行為時之精神狀況，故鑑定機關之資格、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，應認鑑定報告書之鑑定意見為可採。且由上開鑑定結果，足認被告為本案犯行時，並未因精神疾病或心智缺陷，而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達到顯著降低或喪失之程度，自無刑法第19條第1項、第2項規定之適用餘地。
五、上訴駁回之理由：
原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告過去曾有詐欺、公共危險、妨害公務、竊盜等前科，有被告前案紀錄表在卷可參，足見素行不佳；又其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，並經檢察官不起訴處分確定，顯然知悉毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍未謹慎戒己，遠離毒害，竟一再施用毒品，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；惟施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；復考量被告犯後避重就輕，暨其於原審審理時自陳之教育智識程度、家庭經濟及身心健康狀況（原審卷第258、259頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞否認施用第一級毒品之犯行，指摘原判決不當，自無理由，是其此部分上訴應予駁回。
參、關於施用第二級毒品部分：
一、被告上訴理由略以：被告除身患多種慢性疾病（如高血壓、帕金森氏症等），更患有妄想型思覺失調症等其他精神障礙等疾病，且領有重度身心障礙證明，其發病時係處於無法控制自身情緒及行為舉止之狀態，且達嚴重影響日常生活程度，不僅每日須配合管轄衛生所投藥治療，平時需仰賴社福單位定期至家中進行訪視及照護，亦因飽受思覺失調症之干擾無法尋得適當職業得以維持生計，僅得依靠每月政府中低收入戶之補助及父母所留之不動產收取租金勉強維持生活所需之開支，被告因長期飽受病痛折磨，致其身心承受巨大之壓力早已不堪負荷，其精神狀態亦瀕臨崩潰邊緣，為尋求排解之法，方才一時失慮以吸食毒品之方式為自身之壓力與情緒之慰藉尋求出口。被告之行為固然千錯萬錯，然其確實係因病情發作，致其辨識行為違法之能力顯著降低，進而涉犯本案之罪行，精神鑑定報告雖記載被告本案行為時之辨識及控制能力無直接關聯，且亦認為本案過程中並未觀察到被告有受精神病症狀影響之情形，惟自精神鑑定報告及原審另函調中山醫藥大學附設醫院及慈濟醫院之身心科就診之完整病歷資料可證，被告本身因患有精神障礙等病疾已有長期之就醫紀錄，且前述之調查報告亦區分為躁期與鬱期兩個階段，於躁期時被告將呈現高昂與易怒情緒、話量多、活動量大、金錢花費大，合併視聽妄想與破壞行為等，而於鬱期時則有情緒低落、社交退縮、失眠、自殺等意念。易言之，本案中無法完全排除被告於案發時因相關精神障礙之發作，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力具顯著降低之情形，故本於罪疑唯輕之原則，被告應得適用刑法第19條第2項規定之減刑條件，惟原審判決漏未考量前述情事及被告案發當時之實際精神狀態即逕予剝奪被告依法減輕刑期之機會，於被告而言實有過苛。請審酌被告實屬因病情發作，致其辨識行為違法之能力顯著降低，酌減被告之刑期，並判處被告得宣告緩刑之刑度並給予緩刑，以啟被告自新，倘若經審理後仍認被告應無刑法第19條之適用，則請求將函調被告相關之身心科醫療記錄證明及鑑定報告，作為刑法第57條量刑之依據等語。
二、本案無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：
被告為本案犯行時，並未因精神疾病或心智缺陷，而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達到顯著降低或喪失之程度，自無刑法第19條第1項、第2項規定之適用餘地，已如前述，是被告上訴理由請求依刑法第19條第2項規定減輕其刑，自無足採。
三、上訴駁回之理由：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，審酌被告過去曾有詐欺、公共危險、妨害公務、竊盜等前科，有被告前案紀錄表在卷可參，足見素行不佳；又其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，並經檢察官不起訴處分確定，顯然知悉毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍未謹慎戒己，遠離毒害，竟一再施用毒品，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；惟施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；復考量被告犯後坦承施用第二級毒品犯行之態度，暨其於原審審理時自陳之教育智識程度、家庭經濟及身心健康狀況（原審卷第258、259頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核原審之宣告刑已屬法定刑中之最低度刑，原審顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之失衡情事，難認有濫用其裁量權限之違法情形。
㈡按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，且宣告緩刑與否，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院110年度台上字第6263號判決意旨參照）。本案被告固符合得宣告緩刑之要件，惟被告染有施用毒品之惡習，雖經觀察、勒戒執行完畢程序，仍無法戒除毒癮，且被告否認施用第一級毒品犯行，難認其已正視自身違法行為而具悔改之意，實難期待能經由緩刑之諭知，達到預防被告再犯施用毒品的效果，而有使其受刑罰之執行以教化其心，促其反省改過之必要，難認有何以暫不執行為適當之情形存在，自不宜為緩刑之宣告，被告上訴理由請求給予緩刑之宣告，尚無足採。
㈢綜上所述，本案並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用餘地，且原審之量刑及未予緩刑之宣告，並無違法或不當之處，被告上訴請求從輕量刑並給予緩刑之宣告，為無理由，其此部分上訴亦應予駁回。
肆、按112年6月21日修正公布施行，同年月00日生效之刑事訴訟法第376條，雖增列第1項第9款：「毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪」為不得上訴於第三審之案件，惟刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本案被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪部分，係於112年6月12日繫屬於第一審法院（原審卷第5頁之收文戳），依前述說明，被告所犯施用第一級毒品罪部分自得上訴於第三審法院，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官吳宗達、郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴，施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。