臺灣高等法院94年度上更(一)字第53號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第53號民事判決

裁判日期：民國95年12月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決94年度上更㈠字第53號上訴人丙○○訴訟代理人 宋嬅玲 律師被上訴人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 唐永洪 律師
何豐行 律師 黃勃叡 律師 邱奕澄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年3月18日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第322號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付超過新台幣貳佰零玖萬參仟參佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分、第二審（確定部分除外）、發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人係坐落於桃園縣中壢市○○路○段○○號建物增建工程
之起造人，其與原審原告 陳春龍 所有坐落於桃園縣中壢市○○路○段○○號房屋毗鄰。上訴人明知施工時以吊車載 板模 等重物，橫越陳春龍所有之房屋，若重物掉落，則有致毀損房屋及傷害人命之危險，竟未為任何防護措施，於87年8月28日中午12時15分許，不顧陳春龍等之反對而強行指示訴外人 陳哲 立用吊車吊載重物橫越陳春龍之房屋上空時，因訴外人 陳哲立 操作吊車吊載之板模撞擊剛施工未乾之牆壁，致磚塊紛紛掉落擊毀陳春龍所住房屋屋頂，適陳春龍及其家屬即原審原告 黃玉蘭 、 陳文峰 、 陳侑如 、 陳侑廷 、及被上訴人甲○○均在屋內用餐，突遭墜落之磚瓦襲擊而走避不及，分別受有頭部外傷等傷害，被上訴人甲○○因而截肢，案經台灣高等法院90年度上易字第268號刑事判決上訴人有罪確定。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格權益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項定有明定，上訴人因有前揭之過失致被上訴人受損害，揆諸前揭法律規定自應負損害賠償之責。
㈢茲將被上訴人所受之損害分述如下：
⒈醫療費用部分：被上訴人之身體因上訴人之不法侵害行為致
受傷，支出醫療費用新台幣（以下同）38萬5,133元。被上訴人支出之醫療費用6萬1,068元雖為健保給付，被上訴人依法仍得向上訴人請求，此醫療費用6萬1,068元部分，已據上訴人於94年6月16日準備程序時所不爭執。
⒉減少勞動能力部分：被上訴人受有右上肢手臂壓傷併不完全
截肢及右側肱骨開放性骨折等傷害，歷經數次手術醫療至93年12月2日止，存遺有右手顯著運動障礙，無法舉物超過3公斤，並且右肩、右肘、右腕之關節活動障礙，喪失原功能3分之2以上經積極治療顯已無法回復， 長庚 醫院95年9月29日長庚院法字第0809號函，亦已明確表示被上訴人之傷勢評估為符合勞工保險給付標準表第84項或第92項規定（殘癈等級九），減少勞動能力百分之53點83，若以法定最低基本工資月薪1萬5,840元計算，每年被上訴人減少勞動能力之損害額為10萬2,320元。而被上訴人於事發當時年僅3歲，自成年起至退休止，有40年之勞動能力時間，若以此為計算標準，依 霍夫曼 式計算法扣除中間利息，被上訴人減少勞動能力之金額計221萬4,472元【15840x12x21.00000000（即年別單利複式霍夫曼係數）x53.83%=0000000】。
⒊增加生活上需要部分：被上訴人受有截肢之傷害，目前飲食
起居無法自理，需人全日照料看護，故只能由被上訴人之母親 吳月珠 辭去工作進行看護，依財團法人國泰綜合醫院合約機構收費標準，每日看護費為2,100元計算，依90長庚院法字第17號函評估自90年11月起至少尚須專業看護2年，故被上訴人請求2年（即90年11月起）之看護費用，一年共需76萬6,500元，計153萬3,000元。
⒋精神慰撫金部分：上訴人因施工不慎致被上訴人受有身體傷
害，被上訴人更因而終生殘廢，致被上訴人全家人陷入一片愁雲慘霧之中，精神所受創傷，迄今仍難平復；尤其被上訴人年僅三歲即遭受生理上如此巨大之痛苦，面臨一次又一次可能導致右上肢全部截肢之風險接受手術，手術後在家人之鼓勵下，靠堅強的意志力作復健，並學著堅強面對未來之人生，這樣的人生階段豈是一個三歲小孩所能承擔。爰依法請求上訴人賠償被上訴人196萬3,698元之精神慰撫金。
㈣上訴人辯稱伊之房屋擴建工程由第三人 莊安正 承攬施工，伊
當時在客廳，不知吊車停在空地要施工，是吊車司機自己開進去停放，且伊於事發當時並不在現場，亦未指示陳哲立如何操作起重機，本件事故係因陳哲立操作不當而發生，與伊無關，伊並無過失云云。惟上訴人於偵查中供稱：「（有無經過告訴人同意？）有的。」、「（吊車來時人在何處？）包商來時我不知道，當時我在客廳坐。」、「（有無出來察看）沒有，但我有過去告訴陳的太太黃玉蘭說有人來吊東西．．．」等語；於原審法院審理中供稱：「．．．當天我去我兒子做生意的地方，才剛回來」、「我只是叫他們（ 林輝 和、 范綱明 ）不要弄到我的太陽能熱水器」、「（不知陳哲立他們去，你如何去叫他們不要弄到東西？）他們二人進客廳告訴我才知道。」等語，就借用停車場是否經被上訴人同意及是否在場供述前後不一且矛盾，如不知吊車前來，亦未出去察看，如何通知被上訴人陳春龍之配偶黃玉蘭說有人來吊東西？何況上訴人於該案審理中亦供承：「我當天有在場，我帶工人去三樓叫他們注意施工，不要壓壞太陽能熱水器，．．．」等語。並經證人 林輝和 於偵查中證述：「我在旁邊，我有看到房東來來去去，有上去過．．．」等語，可知吊車前往停放於被上訴人住處旁之空地時上訴人確實在場。而從證人陳哲立所證述、及現場照片可知，上訴人與被上訴人陳春龍所居房屋係為隔壁，而於其房屋四週，因有高壓電線，故吊車惟一可停放操作之處即為被上訴人房屋旁之空地，是若用吊車將重物吊至上訴人屋頂，必定會經過被上訴人屋頂上空。依一般情形，以吊車吊起重物，本即有掉落之危險，是上訴人於使用吊車將重物吊越被上訴人房屋前，應得被上訴人之同意，即使未得被上訴人之同意，亦應於施工時通知被上訴人並做好防護措施，讓被上訴人於上訴人施工時，有機會迴避以免意外發生而受傷害。又衡情上訴人若有告知被上訴人吊車要施工，被上訴人縱使不同意，亦豈能安心用餐而不疏散之理？故亦可知經被上訴人拒絕後，乃利用被上訴人午餐不知之際，強行施工。上訴人除未得陳春龍同意施工並加設任何防護措施外，更未對被上訴人為任何危險之告知，上訴人對於防止危險發生之義務嚴重懈怠，顯有嚴重過失侵權行為。
㈤被上訴人於89年10月12日對上訴人提起刑事附帶民事訴訟，
請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，首先看護費用之請求，係以一年共需86萬4,000元為聲明之依據，而非總額，嗣於訴訟進行中，因上開費用陸續發生，遂依長庚醫院90年10月31日長庚院法字第1007號函之專業意見，於91年1月7日擴張訴之聲明請求自案發之日起共4年之看護費，第於言詞辯論期日縮減為90年11月起（亦即上開長庚醫院函次日起）算至少兩年之看護費用；再依92年9月1日被上訴人於92年上字第502號事件所呈民事答辯㈠狀，被上訴人亦表明「被上訴人甲○○尚須看護之最少期間，是以被上訴人原更得請求事故發生時起至長庚醫院函覆時止為期三年餘之看護費用，是以被上訴人甲○○僅請求二年之看護費用已屬過少」，則被上訴人就看護費用之請求顯為一部請求，上訴人主張被上訴人未為一部請求，對陸續發生之看護費用應已罹於時效，顯有未洽。又被上訴人所主張者係90年11月起至少兩年，而非上訴人所述限縮於88、89二年。而上訴人於92年11月4日所提92年度上字第502號案件言詞辯論意旨狀中亦對「被上訴人在此二年間（即自90.10.31日起算二年）有無由家人特別照料日常生活？」，表明為兩造攻防之爭點，顯然兩造均明知被上訴人並無將聲明縮減為88、89年之事實。
㈥上訴人主張被上訴人受傷當時年僅二歲餘，原即需他人照顧
，故無增加生活上支出云云。惟被上訴人甲○○所受如此嚴重之傷害，家人對其照顧之程度豈可與一般正常健康孩童相比擬。上訴人雖又以被上訴人已有於就讀國小時前上幼稚園而主張減免看護費。惟依長庚醫院之93年12月2日之診斷證明書，被上訴人右手遺有顯著運動障礙，無法舉重物超過三公斤，而現今國小一年級二年級之書包平均為5、6公斤(報載資料)，被上訴人至今連書包均無法舉起。又在91年9月上國小就讀續前，雖有至國小之附設幼兒班，但僅係為了適應團體生活，培養群育之觀念，每日仍需由母親陪同，以避免被不知情之同學譏笑及欺侮，該期間僅半年左右，且仍須由父母停止工作特別在旁照顧，且被上訴人至今之日常生活、食、衣、住、行、遊戲、體育、美術、勞作，均無法自行參與，仍須由父母在旁照料、協助，並培養自尊心，降低自卑感。故看護費至今應仍可請求。
㈦被上訴人與另二位共同侵權行為人陳哲立及大園起重有限公
司（下稱大園公司），曾於89年5月就本件事故所發生看護費之損害賠償達成和解，和解金額為210萬元整，有和解書可稽，該和解債務亦已清償無誤。惟被上訴人並無免除其他共同侵權行為人之意思。且被上訴人甲○○於原審請求看護費用僅請求2年，尚有之前3年2個月之看護費未請求，共計219萬元（2000×1155天=2,310,000），被上訴人即以前揭和解金作為該3年2個月之看護費用之賠償，而未再另對上訴人為請求；甚者被上訴人 於鈞院 94年6月16日準備程序時即表明因「另有人賠償90年10月以前之看護費用，所以90年10月以前我們沒有請求。」，則被上訴人與上開訴外人達成和解之部份，僅限於案發後迄89年和解前上開訴外人應負之賠償額部份（亦即略以3年計），與89年和解後被上訴人陸續增加之看護費用並無關聯性。是以被上訴人雖獲有其他共同侵權行為人之其他損害和解金，惟並不因此免除上訴人之債務，故上開210萬元之和解金應無就上訴人應賠償之金額中予以扣除之餘地。
並聲明：上訴駁回。
（被上訴人起訴請求上訴人給付被上訴人609萬6,303元，原審判決應給付569萬5,541元本息，上訴人不服原判決聲明上訴，被上訴人就敗訴部分未上訴聲明不服。又本件經本院前審即92年度上字第502號判決上訴人應給付被上訴人87萬5,313元本息，駁回被上訴人其餘482萬228元本息之訴，經最高法院將本院前審駁回被上訴人請求部分廢棄發回，故上訴人應給付被上訴人87萬5,313元本息部分業已確定且已給付，兩造於本院訴訟標的金額為482萬228元部分。）
二、上訴人則以：㈠本件訴訟經鈞院前審判決（92年度上字第502號）上訴人應
給付被上訴人87萬5,313元部分，上訴人雖認對系爭事故之發生並無過失，惟慮及被上訴人身體受有傷害為事實且依鈞院前審判決主文所示數額已不得上訴於第三審，上訴人遂依判決金額如數給付被上訴人，不問鈞院日後判決時認定上訴人有無過失，均不影響及變更上訴人給付之事實，然為使訴訟之實體真實得予以發現，仍維持前開上訴聲明第一項之聲明。
㈡上訴人僅為系爭增建工程之定作人，對於吊車司機吊載板模
橫越被上訴人甲○○等人斯時所處房屋上空等行為亦無為防護措施之義務，上訴人自始至終未曾指示陳哲立停放吊車地點及指揮吊車操作之高度專業之事，上訴人應無過失。被上訴人雖援引吊車司機陳哲立90年8月17日於鈞院刑事庭之訊問筆錄內容，據以指述上訴人有指揮之行為，惟吊車司機陳哲立所屬之大園公司與被上訴人間成立和解時間為89年5月，吊車司機陳哲立在此時點之前本陳稱其受板模師傅林輝和之指揮，然自和解後（如於台灣桃園地方法院檢察署89年偵續㈡字第3號卷內89年8月17日偵訊時）即一反先前之證詞，改稱係聽從上訴人指揮操控吊車，顯係因與被上訴人等和解而改變證詞以配合被上訴人向他人求償，其所為之證詞洵不可採。
㈢被上訴人於台灣桃園地方法院91年重訴字第217號民事訴訟
以訴外人林輝和及其雇主 謝盛德 為共同被告請求損害賠償之訴訟中主張於87年8月28日吊運板模時，由林輝和站在桃園縣中壢市○○路○段○○號房屋之三樓頂，持證人陳哲立所交付之對講機居高臨下與其溝通，並指揮證人陳哲立操控吊桿將板模吊載跨越訴外人陳春龍之房屋，本件事故發生之原因為林輝和指揮證人陳哲立將板模吊運過程所致之損害云云。被上訴人既已主張係林輝和指揮吊車司機陳哲立，嗣後又於本件訴訟中主張係上訴人指揮之，前後矛盾，此等主張與事實相悖，不可採信。
㈣縱使上訴人對此事件之發生具有過失，被上訴人甲○○之損
害及得請求賠償之範圍（減少勞動能力、增加生活需要之看護費及精神慰撫金）亦存有爭議：
⒈減少勞動能力部分：
⑴被上訴人自87年本件事故發生時起，迄今業已歷經7年餘之
長時間持續治療，以常理論之，所受傷勢縱無法立即復原，亦應日漸改善。惟參諸長庚醫院歷次為本事故相關訴訟函覆或開立之診斷證明書，關於被上訴人診治情形之說明及病況評估卻前後不一，甚至有轉趨嚴重之情，顯與常情相悖。且依長庚醫院95年9月29日（95）長庚院法字0809號函所示，被上訴人於95年5月8日最近乙次回診狀況，右肩抬舉約為80度，右肘彎曲、右手腕彎曲、伸直已大改善，且被上訴人自就診迄今，病狀均有改善，建議可經由施行手術，加以改善，足徵被上訴人之傷勢確均呈好轉復原之勢。參諸勞工保險條例第53條殘障給付標準表，第84項所示之身體障害狀態為「一上肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」；同表第92項所示之身體障害狀態則為「一上肢遺存運動障害者」。所謂「喪失機能」，係指關節完全強直或完全麻痺狀態，而「運動障害」則指喪失生理運動範圍1/3以上，二者身體障害狀態本即相異，故被上訴人之傷勢究屬何者顯有疑義，況被上訴人之傷勢有大幅改善，此與殘障給付標準表第84項「關節完全強直或完全麻痺狀態」顯然相間。被上訴人既有再藉施行手術治療大為改善之可能，日後之傷勢復原情形勢將遠優於現狀，並非達經積極治療已無法回復之殘廢狀態，自不應於現階段即遽以論斷被上訴人列屬勞工保險條例第53條殘障給付標準表之殘廢等級而予認定有喪失殘廢第9等級勞動能力之事實存在。
⑵縱使被上訴人得以請求日後20歲至60歲喪失勞動能力損害賠
償，然被上訴人為民國00年出生，尚未屆至20歲，計算損害賠償金額亦應扣除自請求時起迄屆至20歲間之中間利息。
⒉增加生活需要之看護費部分：
參諸長庚醫院95年9月29日（95）長庚院法字0809號函就被上訴人於91年11月1日至92年10月31日有無需人看護一節所為之回覆：「病患住院期間（91年11月1日至92年10月31日），因當時病童時齡5歲，其日常生活均須由他人照護」等語，核其函覆意旨，應為被上訴人於前開期間如有住院之事實，因年齡所需方有他人照護之必要，反之則否。而被上訴人於87年8月28日至長庚醫院就診，迄同年9月29日即已出院返家，自89年間即經家人安排自行至青埔幼稚園就讀，其後僅以持續回診方式進行治療，被上訴人於91年11月1日至92年10月31日期間並未住院，依前開函文說明反面推知，自無他人24小時專職特別照料日常生活之必要。再者，被上訴人為00年0月0日出生，91年11月1日至92年10月31日間已年滿6歲餘至7歲，非時齡5歲，且已進入小學就讀一年級，就學期間並無任何家人或母親特別在旁隨身進行看護事宜，從而既無專人照護日常生活之事實，被上訴人請求看護費用即乏依據。
㈤被上訴人之傷勢歷經長期治療，迄長庚醫院於95年9月29日
以（95）長庚院法字0809號函說明被上訴人之病況，僅右肘伸直仍有障礙，縱如函所述，回復機率極低，惟此係目前狀況之評估,且依其建議，仍可經由手術加以改善，而伊早已同正常人般就學、活動，無有大礙，伊於第一審91年11月15日之辯論意旨狀中本請求43萬餘元之精神慰撫金，惟卻於第一審92年2月20日庭訊時以言詞主張擴張請求為196萬餘元，明顯過高，懇請鈞院准予酌減。
㈥被上訴人前於94年6月6日之答辯㈠狀第8頁中曾敘明訴外人
大園公司給付之和解金係作為87年8月28日至90年10月31日看護費用之賠償，惟又於94年8月31日之答辯㈣狀改稱「…被上訴人與上開訴外人達成和解之部分，僅限於案發後（即87年8月28日）迄和解前（即89年5月）上開訴外人應負之賠償額」等語，則該和解金填補之看護期間究屬何時已有疑義。況參被上訴人等與大園公司之和解書第二點內容僅有：「甲方（即被上訴人等）願拋棄…對乙方（即大園起重有限公司等）之其餘民、刑事求償權，日後甲方對其他連帶債務人之求償權利，概與乙方無涉。」。觀其意旨應係指被上訴人對乙方之請求權即以和解金額210萬元為限，被上訴人另行向他人行使求償權之結果與乙方無涉，被上訴人不得再向乙方請求，和解書中全文並未特別表明該筆和解金額所填補之部分，亦無敘及免除上訴人等債務與否之事，被上訴人主張前開210萬元之和解金額係針對事故發生後前3年之看護費所為者，實屬曲解，自不足採，被上訴人所受之賠償請求權既皆為同一，已受領之賠償金額自應予以扣除。
並聲明：㈠原判決除確定部分外關於命上訴人給付被上訴人569萬5,541元及自89年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被上訴人主張上訴人為坐落於桃園縣中壢市○○路○段○○號建物增建工程之起造人，與原審原告陳春龍所有坐落於桃園縣中壢市○○路○段○○號房屋毗鄰而居，於87年8月28日中午12時15分許，因施工之緣故，訴外人陳哲立用吊車吊載重物橫越陳春龍房屋上空時，然因訴外人陳哲立操作吊車吊載之板模撞擊剛施工未乾之牆壁，致磚塊掉落擊毀陳春龍所住房屋之屋頂，造成被上訴人受有右上肢手臂壓傷併不完全截肢、右側肱骨開放性骨折等之事實，業據被上訴人提出診斷證明書二紙（見原法院89年重附民字第34號卷第21頁及背面）為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人復主張上訴人指示第三人即吊車司機陳哲立將吊車停放於被上訴人房屋旁之空地，並強行用吊車吊載板模重物橫越陳春龍前揭住處，致生此意外，上訴人之行為有過失等語，被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人辯稱伊之房屋擴建工程由第三人莊安正承攬施工，伊
不知吊車停在空地要施工，是吊車司機自己開進去停放，且伊於事發當時並不在現場，亦未指示陳哲立停放吊車地點及指揮吊車之操作，本件事故係因陳哲立操作不當而發生，與伊無關，伊並無過失云云。惟查：上訴人於偵查中供稱：「（有無經過告訴人同意？）有的。」、「（吊車來時人在何處？）包商來時我不知道，當時我在客廳坐。」、「（有無出來察看）沒有，但我有過去告訴陳的太太黃玉蘭說有人來吊東西．．．。」等語（見88年度偵續字第88號第10頁）；嗣於原審法院刑事庭審理中供稱：「．．．當天我去我兒子做生意的地方，才剛回來」（見89年10月23日訊問筆錄）、「我只是叫他們（林輝和、范綱明）不要弄到我的太陽能熱水器」、「（不知陳哲立他們去，你如何去叫他們不要弄到東西？）他們二人進客廳告訴我才知道。」（見90年5月18日審判筆錄）等語。然上訴人如不知吊車前來，亦未出去察看，如何得知是否會碰撞太陽能熱水器，況上訴人於該案審理中亦供承：「我當天有在場，我帶工人去三樓叫他們注意施工，不要壓壞太陽能熱水器，．．．」等語（89年10月23日刑事訊問筆錄，見原法院卷第6頁）。並經證人林輝和於偵查中證述：「我在旁邊，我有看到房東來來去去，有上去過．．．」等語（見88年偵續二字第3號偵查卷第28頁背面），可知吊車前往停放於陳春龍住處旁之空地時上訴人確實在場。另據證人陳哲立證稱：「當時我去是丙○○叫我把車停在那裏，就上樓去與二位板模師傅在一起，我有聽到丙○○用對講機在指示往左、往右。」、「因被告（即上訴人）房子之另外一側也有房子，而且前面有高壓電，所以車子停在空地上」（見88年度偵續二字第17頁背面、第18頁、本院卷第59至60頁）、「我在現場時，被告已經在現場等我，被告叫我去停那邊，因為現場我不熟悉。」、「他有說他家的位置，否則我不知道要吊去何處。」等語（原審89年11月6日訊問筆錄、本院卷第61至63頁）。又證人 謝建田 即載板模至空地及綁板模供證人陳哲立施吊之工人於偵查中亦證稱：
「（當時一起工作之人？）陳哲立開吊車，我開貨車．．．
。」、「（丙○○有無指揮？）他只說車子停在空地那邊．．．。」等語（見88年度調偵字第38號偵查卷第17頁背面），顯見上訴人確實有指示吊車司機陳哲立將吊車停放被上訴人之停車場施工，並指示操作之方向。
㈡上訴人雖辯稱吊車司機陳哲立所屬之大園公司與被上訴人間
成立和解時間為89年5月，吊車司機陳哲立在此時點之前本陳稱其受板模師傅林輝和之指揮，然自和解後即一反先前之證詞，改稱係聽從上訴人指揮操控吊車，顯係因與被上訴人等和解而改變證詞以配合被上訴人向他人求償，其前後證述不一，故陳哲立在此之後所為之證詞洵不可採云云。惟參以證人陳哲立供承係臨時出車，與兩造素不相識，且其所涉之業務致人重傷部分既已判決確定，實無為卸責而誣指上訴人之理。且上訴人雖將房屋擴建工程委由第三人施做，然上訴人既回到家中客廳，豈有不知吊車已經前來施做，或任令其在外施做而不去察看、引導之理，是證人陳哲立之證詞應為可採。上訴人又辯稱原法院91年度交易字第291號刑事判決依陳哲立證詞認定係由樓上之板模師傅指揮，被上訴人於台灣桃園地方法院91年重訴字第217號民事訴訟以訴外人林輝和及其雇主謝盛德為共同被告請求損害賠償之訴訟中，已主張於87年8月28日吊運板模時，由林輝和站在桃園縣中壢市○○路○段○○號房屋之三樓頂，持證人陳哲立所交付之對講機居高臨下與其溝通，並指揮證人陳哲立操控吊桿將板模吊載跨越訴外人陳春龍之房屋，於本件訴訟中主張係上訴人指揮之，前後矛盾云云。惟本院判決並不受刑事判決之拘束，且依證人陳哲立證稱：「當時我聽到很多人在說話，是透過對講機，被告站在板模師傅的旁邊‧‧‧」（見本院卷第63頁），且有聽到丙○○用對講機在指示往左、往右等語，如前所述，是在場指揮者並非僅上訴人一人，與被上訴人於另案主張指揮吊車之人並不衝突。
㈢上訴人另辯稱於吊車施做前有通知陳春龍一家人云云。惟自
證人陳哲立所證述、及現場照片可知，上訴人與陳春龍所居房屋係為隔壁，而於其房屋四週，因有高壓電線，故吊車惟一可停放操作之處即為陳春龍房屋旁之空地，是若用吊車將重物吊至上訴人屋頂，必定會經過陳春龍屋頂上空。依一般情形，以吊車吊起重物，本即有掉落之危險，是上訴人於使用吊車將重物吊越陳春龍房屋前，應得陳春龍之同意，並做好相關安全防護措施；即使未得陳春龍之同意，亦應於施工時通知被上訴人並做好安全防護措施，讓陳春龍一家人於上訴人施工時，有機會迴避以免意外發生而受傷害。而衡情上訴人若有告知陳春龍吊車要施工，陳春龍縱使不同意，亦豈能安心用餐而不疏散之理，是上訴人所辯，為不足採。
㈣按因自己行為致有發生一定結果之危險者，應負防止其發生
之義務。上訴人指示吊車司機陳哲立將吊車停放於陳春龍住宅旁之空地，強行用車吊載板模重物橫越陳春龍之房屋上空，既足使人發生遭掉落物襲擊之危險。上訴人指示吊車司機陳哲立將吊車停放於陳春龍住宅旁之空地施工，本應隨時注意防止其危險之發生，乃其竟利用陳春龍全家用餐不知之際施工，未為通知陳春龍疏散之防護措施，以致發生重物掉落致傷情形，顯係於指示司機防止危險之義務有所懈怠，不能謂其過失與傷害間無因果關係，是以，上訴人於本件事故之發生，有過失存在，且與被上訴人之傷害間有相當因果關係，其侵權行之事實，應可認定。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。上訴人不法侵害被上訴人之身體及健康，造成被上訴人前述傷害，被上訴人自得爰依前揭規定，請求上訴人賠償之。茲將被上訴人所受之損害分述如下㈠醫療費用方面：
被上訴人於原法院請求上訴人賠償醫療費用38萬5,133元，業據提出醫療費用明細表（見原法院89年重附民字第34號卷第19、20頁）為證，原法院認定上訴人應給付6萬1,068元，被上訴人未上訴聲明不服，上訴人亦未再爭執（見本院卷第34頁），是被上訴人請求上訴人給付6萬1,068元醫療費用，於法有據，應准許之。
㈡減少勞動能力部分：
被上訴人甲○○主張因此事故受有右上肢手臂壓傷併不完全截肢及右側肱骨開放性骨折等傷害，已如前述。經原法院函查財團法人長庚紀念醫院之結果「甲○○九十年六月四日回診時，右手肩抬舉、指、腕彎曲功能均有，唯指、腕伸展功能仍須進行手術治療，另依病患之病情評估，應符合勞工保險殘廢給付標準表第九十二項規定，一上肢遺存運動障害者」，有長庚醫院90年10月31日（90）長庚院法字第1007號函（見原法院卷第49頁）在卷可稽。上訴人雖辯稱被上訴人歷經數年治療，病情應有好轉，有治癒可能性，不應於現階段即遽以論斷被上訴人列入勞工保險條例第53條殘障給付標準之喪失殘廢等級第9等級勞動能力云云。然上訴人就勞工殘廢給付標準第92項為減少勞動能力程度百分之53點83並不爭執；經本院再度函詢長庚醫院，長庚醫院函覆以：「‧‧‧
95年5月8日最近乙次回診時，右肩抬舉約為80度，右肘彎曲，右手腕彎曲、伸直已大致改善，但右肘伸直仍有障礙，回復機率極低。惟自病童就診迄今，病狀均有改善，除肱三頭肌及指伸展外，建議可經由施行手術，加以改善。依病患傷勢評估，其傷害符合勞工保險殘廢給付標準表第84項或92項規定（殘廢等級9）‧‧‧」，有95年9月29日（95）長庚院法字第0809號函可稽（見本院卷第168頁），上開函文認被上訴人傷害符合勞工保險殘廢給付標準表第84項或92項規定，而依勞工保險殘廢給付標準表第84項為「一上肢三大關節中，有一大關節喪失機能者。」，而所謂喪失機能，依該表附註解釋為：「係指關節完全強直或完全麻痺狀態者。」；另第92項為「一上肢遺存運動障害者」，所謂運動障害，係指「喪失生理運動範圍三分之一以上者」。而上肢之主要功能計有八項，有長庚醫院92年8月5日（92）長庚院法字第0883號函可稽（見本院卷第106頁），被上訴人病狀依上開函文所示，已有「右肘伸直障礙」、「肱三頭肌」、「指伸展」三項回復率及低之功能障礙，顯見被上訴人右上肢已有三項主要功能難以回復，已達勞工殘廢給付標準表第92項之「一上肢遺存運動障害者」。再斟酌被害人日後之職業、智能、性向、年齡及再教育之機會，應可認定被上訴人甲○○減少勞動能力程度為百分之53點83。再以被上訴人為00年0月0日出生，事發日為87年8月28日，至其20歲成年之日（即105年1月9日）有17.37年（17+（3+30+31+30+31+9）/365=
17.37，小數點第二位以下四捨五入），至其滿60歲退休之日（即145年1月9日）有57.37年，以目前最低勞動基本工資每月1萬5,840元計算至60歲為止，扣除中間利息後，被上訴人甲○○所受減少勞動能力之損害為150萬3,613元【計算式（15840x12x27.00000000（即57.37年單利複式霍夫曼係數）-15840x12x12.00000000（即17.37年單利複式霍夫曼係數））x53.83%=0000000（元以下四捨五入）】，被上訴人甲○○此部分主張，於法有據，應准許之。
㈢增加生活需要部分：
被上訴人主張其受傷後，飲食起居無法自理，只能由母親吳月珠辭去工作進行看護，為上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯被上訴人經治療後已有好轉，並正常上學，不需再為看護云云。然經原法院函詢長庚醫院，其函覆「甲○○由於目前手指、腕伸展仍有困難（影響其吃東西、吃飯）．．依其情形評估，應須他人照護日常生活至少二至二年（專業看護或家人均可）」，此有長庚醫院90年10月31日（90）長庚院法字第1007號函文附卷可查（見原法院卷第49頁），被上訴人遂依該函文請求2年之增加生活費用（見原法院卷第146頁），並於說明自90年10月31日起算2年（見原審判決書第4頁第4行），是上訴人抗辯被上訴人主張87年起至90年10月止之增加生活費用部分，而為時效之抗辯，容有誤會。又經本院函詢長庚醫院，其函覆：「‧‧‧另病患住院期間（91年11月1日至92年10月31日），因當時病童時齡5歲，其日常生活均須由他人照護‧‧‧」（見本院卷第168頁），是依上開二函文，被上訴人於90年10月31日起至92年10月31日止2年間確有看護之必要。而按被害人因受傷害需要隨身看護，而由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，然此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，況此種親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，故應衡量及比照職業護士看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償。又依據財團法人國泰綜合醫院合約機構收費標準，全日看護每日2,000元，此有被上訴人提出之台灣板橋地方法院89年訴字第822號民事判決一紙（見原法院卷第77至81頁）附卷可查，故被上訴人甲○○二年受相當於看護費之損害為146萬元（計算式：2000x365x2=00000000）。
㈣精神慰撫金部分：
按民法第195條所謂之「相當」自應就加害人實際加害情形程度、被害情節是否重大、加害人之經濟狀況、被害人之身分地位等關係定之，此有最高法院47年度台上字第1221號判例可資參照。上訴人因施工不慎致被上訴人一家分別受傷，被上訴人更因而終生殘廢，年僅2歲餘，即遭受一生難以回復之重大傷害，致被上訴人一家人陷入一片愁雲慘霧之中，被上訴人精神所受創傷，迄今仍難平復。又經原法院函財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所查詢上訴人名下並無任何財產，此有中壢稽徵所於91年9月20日所發之北區國稅中壢資字第0911025106號函文一紙（見原法院卷第113頁）附卷可查，應信為真實。本院審酌雙方之經濟地位、受傷害之程度及加害情節，認上訴人應賠償被上訴人196萬元為適當，被上訴人甲○○逾此範圍之請求，並無所據，應駁回之。
㈤綜上，被上訴人因上訴人不法過失行為所造成之損害為498萬4,681元（61068+0000000+0000000+0000000=0000000）。
六、次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應負擔之部分外，他債務人仍不免責，民法第274、276條第1項分別定有明文。查本件事故之發生，除本件上訴人有過失行為外，第三人即吊車司機陳哲立亦有過失，應成立共同侵權行為連帶負責，則本件損害賠償另與陳哲立所屬之大園公司間則屬不真正連帶債務關係，其中一人為給付，他債務人即同免其責任。經查第三人陳哲立及大園起重有限公司已給付被上訴人及原審原告陳春龍等5人210萬元，有和解書影本附卷可稽（見本院前審卷第82至84頁），被上訴人亦承認已兌現第三人所支付之支票，而依上開和解書內容觀之，此和解金額210萬元並未註明係作為甲○○87年8月28日起三年之看護費，被上訴人復未能舉證其他，其主張上開210萬元係作為看護費，不得與上訴人應賠償之金額抵銷云云，委不足採。則上開210萬元，自應就上訴人應賠償之金額中予以扣除，惟210萬元並未分項記載被上訴人每人之分擔額，自應就依被上訴人及原審原告陳春龍等5人其請求之比例換算，則被上訴人折抵之金額為201萬6,000元（0000000x0000000（被上訴人原審請求））/(51984+51059+52948+51374+51623+0000000（原審原告共同請求金額））=0000000）。是被上訴人所得請求之金額498萬4,681元，扣除上開抵銷之金額201萬6,000元後為296萬8,681元（0000000-0000000=0000000），又本件經最高法院發回後已確定且給付之金額為87萬5,313元（見本院更1卷第34頁），被上訴人請求上訴人給付209萬3,368元部分（計算式：
0000000-000000=0000000），為有理由。逾此部分請求為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人基於侵權行為法律關係請求上訴人給付209萬3,368元（確定部分除外），及自起訴狀繕本送達翌日即89年10月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審（確定部分除外）就超過上開應准許部分外，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、判決如主文。
中華民國95年12月12日
民事第十三庭
審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年12月12日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。