裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國93年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣桃園法院刑事判決九十三年度訴字第三五七號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第三八七八號、九十三年度毒偵字第二二九號、第三一七號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；扣案之殘餘安非他命之玻璃球壹顆，沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（零點零捌公克）及殘餘安非他命之玻璃球壹顆，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院先後以八十七年度毒聲字第二八０三號、第三一八七號、八十八年度毒聲字第一九九二號裁定，送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治付保護管束後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國八十七年九月二十九日，以八十七年度偵字第一一四七七號不起訴處分確定後；⑴復因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十八年度毒聲字第五０六九號裁定，先送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並由同署檢察官以八十七年度偵字第一七二四七號提起公訴，並經本院於八十八年十一月二十四日，以八十八年度易字第二一六二號，判處有期徒刑六月確定；⑵嗣復於前揭停止戒治付保護管束期間，施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，由本院同以前揭八十八年度毒聲字第五一六九號裁定、八十九年度毒聲字第一四二七號裁定，撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治付保護管束，再由同署檢察官以八十八年度毒偵字第二九號起訴，並經本院於八十八年十二月十五日，以八十八年度訴字第一三五一號，判處有期徒刑十月確定；⑶其後又因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命，先後由本院以八十九年度毒聲字第六七五二號、九十年度毒聲字第一八五八號裁定，令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治付保護管束，再由同署檢察官以八十九年度毒偵字第五六八五號起訴，並經本院於九十年二月二十三日，以九十年度訴字第二六號，判處有期徒刑一年確定；就以上處刑裁判，再經本院以九十年度聲字第一六０六號裁定，裁處應執行刑一年八月確定，於九十年六月一日入監執行，而於九十二年七月三日假釋出監（不構成累犯）；⑷詎料其於假釋期間，入營回役，復基於概括犯意，自九十二年十一月六日起至九十二年十二月四日十時止，連續在桃園市○○路○○○巷○○號其女友 陳芸青 住處，施用第一級毒品海洛因多次；另於九十二年十二月三日，在上址施用第二級毒品安非他命一次，先經陸軍第二十一砲兵指揮部六二三群群部連於九十二年十一月六日，送由國軍桃園總醫院採尿送驗，嗣因逾假未歸逾六日，而由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署發布通緝，喪失現役軍人身分，並為警於九十二年十二月四日十八時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號桃園農工學校前查獲，隨即帶同警方至前揭陳芸青住處搜索，並扣得供其施用後殘餘之第一級毒品海洛因一包（淨重０點０八公克）及供其施用毒品之器具殘餘安非他命之玻璃球一顆，再轉由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署九十二年十二月六日，先後執行採尿送請三軍總醫院檢驗後發覺上情。
二、案經陸軍第二十一砲兵指揮部六二三群群部連、國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署、桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，並為審理判決，合先敘明。
二、被告甲○○原為陸軍第六軍團第二十一砲兵指揮部六二三群群部連二等兵，於民國九十二年十一月六日十七時於國軍桃園總醫院採集尿液檢體送驗，嗣被告於同年十一月八日八時起休假離營，應於同年同月九日二十一時返營銷假，惟逾假未歸逾六日，涉嫌違反陸海空軍刑法第四十條第一項之違反職役職責罪，經該群部連報由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署於九十二年十一月十九日發布通緝，該連嗣於九十二年十二月二日收悉三軍總醫院尿液檢驗報告時，被告已不具軍人身分，有前揭群部連九十二年十一月十四日（九二）天智字第二八五號函、十二月十七日天智字第五五六號函、三軍總醫院同年十一月二十七日 集逵 字第０九二００二三二四七號函、被告兵籍基本資料表、該連現役軍人逃亡案件原因調查表、存證信函、該群部連准假單各一紙、兵籍表共六頁及通緝書一件在卷足稽。又現役軍人違反毒品危害防治條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第七十七條定有明文。再者，常備兵現役期間，有經通緝、羈押後，停服現役，兵役法第二十條第一項第三款亦有明文，被告於九十二年十二月四日經警查獲送由公訴人訊問後，解交國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署檢察官，於同年十二月六日再次採尿後予以羈押，亦有談話筆錄、押票各一件在卷足憑，是被告於受通緝、羈押後已不具現役軍人身分；又依軍事審判法第五條第三項「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判」，及刑事訴訟法第五條第一項「案件由犯罪地或被告之住所地或居所地之法院管轄」之規定，被告本件九十二年十一月六日至同年月十九日間施用第一、二級毒品部分犯行，業由該群部連連部、同軍事法院桃園分院檢察署函送公訴人偵查後起訴，本院固有審判權及管轄權，次予敘明。
三、前揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承施用毒品不諱，經查：㈠就被告於九十二年十一月六日十九時，於國軍桃園總醫院採集尿液送驗，經以酵
素免疫分析法（ＥＩＡ）、氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ－ＭＳ）初步檢驗、確認複驗結果，呈嗎啡陽性反應，惟安非他命類則呈陰性反應，是被告於九十二年十一月六日有施用第一級毒品海洛因，並無施用第二級毒品安非他命行為，有國防大學國防醫學院三軍總醫院九十二年十一月二十七日函附同醫院臨床病理科九十二年十一月二十一日濫用藥物尿液檢驗報告二件在卷可稽。
㈡被告再於九十二年十二月四日為警查獲，經採集尿液送驗，由桃園縣衛生局以Ｅ
ＭＩＴ法初步篩檢、以Ｔｏｘｉ－ＬＡＢ法複驗結果，嗎啡、安非他命類均呈陽性反應，有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局九十三年二月十二日第0000000號不法藥物尿液檢定書在卷足憑。
㈢又被告於九十二年十二月四日經警查獲送由公訴人訊問後，解交前揭軍事法院桃
園分院檢察署檢察官後，於同年十二月六日再次採尿送驗結果，經以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）、氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ－ＭＳ）初步檢驗、確認複驗結果，嗎啡及安非他命類均呈陽性反應，有尿液送檢名冊一件、國防大學國防醫學院三軍總醫院九十二年十二月二十六日函附同醫院臨床病理科九十二年十二月十九日濫用藥物尿液檢驗報告二件在卷可稽；又被告於同年十二月四日被查獲之後，並未再施用毒品，經公訴人與軍事檢察官前後二次所採尿送驗結果亦屬相符，被告連續施用第一級毒品、另施用第二級毒品一次犯行，已臻明確。
㈣此外，復有證人陳芸青在警詢筆錄之指證，以及九十二年十二月四日查獲供被告
施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（淨重○點○八公克）、供其施用第二級毒品之器具殘餘安非他命之玻璃球一顆扣案可資佐證；又扣案第一級毒品白粉一包（淨重○點○八公克）送請檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，亦有扣押筆錄、扣押物品清單及法務部調查局九十三年一月九日調科壹字第０八０００七一六三號鑑定通知書各一件在卷足憑。
㈤又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院先後裁定，送觀察、勒戒、令
入戒治處所施以強制戒治、停止戒治付保護管束後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一一四七七號不起訴處分確定，有不起訴處分書、起訴書、刑事判決及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可參，其於五年內再犯本件施用毒品之犯罪之事實，堪予認定。
四、按毒品危害防制條例已於民國九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，依修正施行後（新法）之毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二項規定：「本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於本條例施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：三、審判中之案件，由法院適用修正後之規定處理之。前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。就施用第一級毒品，修正施行前（舊法）同條例第十條第一、二項係規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑」、「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑」，新法同條例第十條所定之罪與刑均無變更，為此，本件並無同條例第三十五條第二項修正前之規定有利於行為人之情形，亦無刑法第二條第一項但書所謂裁判前之法律有利於行為人即被告之情形，是仍應適用新法第十條第一項規定處斷，合先敘明。次按，刑法關於累犯之規定，以已受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪為要件，如前受有期徒刑之執行而受假釋，並未被依法赦免，於假釋期間再犯有期徒刑以上之罪案件，自與累犯之要件不符（最高法院二十五年非字第一０一號、二十九年上字第二五八號、四十四年台上字第一二八號判例參照）。次按被告甲○○於九十二年十一月八日至十九日間，具現役軍人身分，同年月十九日始由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署發布通緝，已喪失軍人身分；又陸海空軍刑法第七十七條規定，現役軍人違反毒品危害防治條例之規定者，依其規定處理之；至其因一般人民身分施用毒品犯行，則逕依毒品危害防治條例處罰，次予敘明。核被告所為，先後係犯陸海空軍刑法第七十七條、毒品危害防制條例第十條第一項之軍人施用第一級毒品罪，以及毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。被告分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命前、後持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條，應論以一罪，並依法加重其刑。被告分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之行為，犯意個別，行為互殊，罪名不同，應分論並罰。爰審酌被告連續施用第一級毒品、另施用第二級毒品，雖經多次觀察勒戒、強制戒治，仍未戒斷毒癮，且經多次判刑確定，仍難悔悟，其施用為自戕行為，暨其犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度為國中肄業、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
五、扣案之供其施用後殘餘之第一級毒品海洛因一包（淨重０點０八公克），及供其施用毒品之器具殘餘安非他命之玻璃球一顆，被告自承為其所有，且安非他命殘餘與該玻璃球已無法析離，依毒品危害防治條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人即被告與否，併應諭知均沒收銷燬之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，陸海空軍刑法第七十七條，毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十二日
台灣桃園地方法院刑事第四庭
法官李昆南右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官郭中明中華民國九十三年五月十二日附本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法【民國90年9月28日修正】第一條現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰。
第七十七條；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。