裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第626號上訴人即被告 廖春 榮選任辯護人 陳如梅 律師上訴人即被告陳 順益 上一人選任辯護人 曾耀聰 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1484號中華民國108年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34800號、108年度偵緝字第433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 廖春榮 （綽號「 阿欣 」、「 阿興 」）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，而以其所持用之門號0000000000號行動電話門號（下稱Ａ門號）聯繫販賣毒品海洛因、甲基安非他命之相關事宜，而為下列販賣毒品犯行：
㈠販賣毒品甲基安非他命予 戴長盛 部分：
⒈廖春榮於民國107年4月5日上午10時23分許，以其所持用
之Ａ門號與戴長盛所持用之門號0000000000號行動電話門號（下稱Ｂ門號）聯繫交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，
2人即相約在臺中市○區○○路0段00巷0號18樓之17廖春榮租屋處（下稱甲屋）交易毒品，待2人依約見面後，廖春榮即販賣並交付甲基安非他命1小包予戴長盛，戴長盛則當場交付新臺幣（下同）500元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。
⒉廖春榮於107年4月10日下午4時20分許，以其所持用之Ａ
門號與戴長盛所持用之Ｂ門號聯繫交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，2人即相約在甲屋交易毒品，惟於戴長盛至甲屋時，發現廖春榮不在屋內，戴長盛遂以其所持用之Ｂ門號撥打行動電話詢問廖春榮毒品放置位置後，即自行取走該包甲基安非他命，並依約將購毒價金500元放在甲屋桌上，而完成毒品交易。
⒊廖春榮於107年5月15日晚上8時18分及同日晚上11時5分
許，以其所持用之Ａ門號與戴長盛所持用之Ｂ門號聯繫交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，2人即相約在甲屋所在之社區大廳內交易毒品，待2人依約見面後，廖春榮即販賣並交付甲基安非他命1小包予戴長盛，戴長盛則當場交付500元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。
㈡廖春榮於107年4月20日上午9時55分許，以其所持用之Ａ
門號與 黃憲忠 所持用之門號0000000000號行動電話門號（下稱Ｃ門號）聯繫交易毒品海洛因之相關事宜後，2人即相約於其後某時，由黃憲忠駕車搭載廖春榮至臺中市○○區○○路0段000號洲際棒球場附近，待廖春榮先向其毒品上游即綽號「大姊」之真實姓名年籍不詳之成年女子拿取毒品海洛因後，廖春榮再販賣並交付海洛因1小包予黃憲忠，黃憲忠則當場交付1,000元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。
㈢販賣毒品海洛因予 張文嘉 部分：
⒈廖春榮於107年4月23日下午4時57分許，以其所持用之Ａ
門號與張文嘉所持用之門號0000000000號行動電話門號（下稱Ｄ門號）聯繫交易毒品海洛因之相關事宜後，2人即相約在甲屋樓下交易毒品，待2人依約見面後，廖春榮即販賣並交付海洛因1小包予張文嘉，張文嘉則當場交付1,000元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。
⒉廖春榮於107年7月6日下午6時38分許，以其所持用之Ａ
門號與張文嘉所持用之Ｄ門號聯繫交易毒品海洛因之相關事宜後，2人即相約在甲屋樓下交易毒品，待2人依約見面後，廖春榮即販賣並交付海洛因1小包予張文嘉，張文嘉則當場交付1,000元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。
㈣販賣毒品海洛因予 張文發 部分：
⒈廖春榮於107年5月14日凌晨0時10分、同日凌晨0時14分
許，所持Ａ門號接獲張文發利用00-00000000號公共電話所撥入之電話聯繫交易毒品海洛因之相關事宜後，廖春榮即至臺中市○區○○○路○○○巷○○○○號張文發住處附近之大排水溝旁，販賣並交付海洛因1小包予張文發，張文發則當場交付1,000元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。⒉廖春榮於107年5月31日上午8時41分、同日上午9時14分
許，以其所持用之Ａ門號與張文發所持用之門號0000000000號行動電話（下稱Ｅ門號）聯繫交易毒品海洛因之相關事宜後，廖春榮即至臺中市○區○○○路○○○巷○○○○號張文發住處附近之大排水溝旁，販賣並交付海洛因1小包予張文發（由張文發與張文嘉合資購買），張文發則當場交付1,000元購毒價金予廖春榮，而完成毒品交易。
㈤販賣毒品甲基安非他命予 柯仁傑 、「 阿弟仔 」（即「 李子墨 」）部分：
⒈廖春榮於107年5月1日晚上11時44分、同日時52分許，以
其所持用之Ａ門號與綽號「阿弟仔」（即「李子墨」，真實姓名年籍不詳）之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話（下稱Ｆ門號）聯繫交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，2人即相約在甲屋樓下交易毒品，待2人依約見面後，廖春榮即販賣並交付甲基安非他命1包予受柯仁傑委託前來購毒之「阿弟仔」，「阿弟仔」則當場交付購毒價金1,000元予廖春榮，而完成毒品交易，嗣後「阿弟仔」再將甲基安非他命轉交予柯仁傑。
⒉廖春榮於107年5月19日下午4時11分、同日時18分許，以
其所持用之Ａ門號與綽號「阿弟仔」之成年男子所持用之Ｆ門號聯繫交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，2人即相約在甲屋內交易毒品，待2人依約見面後，廖春榮即販賣並交付甲基安非他命1包予與柯仁傑合資購毒之「阿弟仔」，「阿弟仔」則當場交付購毒價金1,000元予廖春榮，而完成毒品交易。
二、 陳順益 明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟與廖春榮共同基於販賣毒品海洛因、甲基安非他命以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣海洛因、甲基安非他命，於購毒者依約前往廖春榮甲屋租處購毒，而廖春榮卻因故不在時，陳順益即依廖春榮之指示，與購毒者完成毒品交易，以獲取廖春榮所提供之毒品施用，廖春榮與陳順益即以下述方式，而為下列共同販賣毒品之行為：
㈠廖春榮於107年4月17日晚上9時32分許，以其所持用之Ａ
門號與戴長盛所持用之Ｂ門號聯繫交易毒品甲基安非他命之相關事宜後，因廖春榮當時因故不在甲屋，廖春榮即指示陳順益在甲屋樓下等候戴長盛，並將戴長盛帶進甲屋，再由陳順益販賣並交付甲基安非他命1小包予戴長盛，戴長盛則當場將購毒價金500元放在甲屋內，而完成毒品交易，廖春榮與陳順益即以此方式共同販賣毒品甲基安非他命。
㈡廖春榮於107年5月2日晚上8分40分許，以其所持用之Ａ
門號與「阿弟仔」所持用之Ｆ門號聯繫交易毒品海洛因之相關事宜後，因廖春榮當時不在甲屋，廖春榮即於同日晚上8分42分許，撥打陳順益所持用之門號0000000000號行動電話門號（下稱Ｇ門號），指示陳順益至甲屋樓下將「阿弟仔」帶至甲屋內，再由陳順益拿取廖春榮放置於盒子內之海洛因
1小包後，將該包海洛因販賣並交付予「阿弟仔」，「阿弟仔」則當場交付購毒價金1,000元予陳順益，而完成交易，嗣後再由陳順益將該1,000元放在甲屋桌上，廖春榮與陳順益即以此方式共同販賣毒品海洛因予「阿弟仔」。
三、嗣警方於107年7月10日下午4時15分許，持臺灣 彰化 地方法院所核發之搜索票，至甲屋執行搜索，扣得廖春榮所有，持以聯繫販毒事宜之ASUS牌行動電話（插有Ａ門號SIM卡）
1支等物品，始查悉上情。
四、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案警詢、偵訊、原審及本院及被告廖春榮臺灣彰化地方法院聲請羈押訊問確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被告有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以上訴人即被告廖春榮、陳順益（下稱被告廖春榮、被告陳順益）於警詢、偵訊、原審、本院及被告廖春榮聲請羈押訊問就關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑、廖春榮、陳順益等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告廖春榮、陳順益及其等辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
三、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。本案聯繫毒品交易通訊監察譯文，係臺灣彰化地方法院依法核發通訊監察書對被告廖春榮所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得，有臺灣彰化地方法院107年度聲監字第174號、107年度聲監續字第256號、第338號、第412號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7331號卷（下稱偵7331號卷）一第97至104頁），被告廖春榮、陳順益及其等之辯護人亦未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告廖春榮、陳順益及其等之辯護人辨認，亦有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即同案被告廖春榮於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳順益之辯護人並爭執其警詢證言之證據能力（見本院卷第260至261頁），揆諸首揭說明，上開證人於警詢之陳述無證據能力。
五、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑、陳順益等人於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容業經本院於準備程序時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告廖春榮、陳順益及其等辯護人表示意見，被告廖春榮、陳順益2人表示沒有意見，檢察官及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第141至142頁），當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於本院言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已同意或擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。查扣案之手機1支係警員持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票執行搜索而查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。
七、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第
292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告廖春榮、陳順益及證人戴長盛、柯仁傑等人於警詢、偵訊時雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告廖春榮、陳順益應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，起訴書亦記載被告廖春榮、陳順益販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。
貳、實體部分：
一、關於認定被告廖春榮犯罪事實欄一、㈠至㈤及二、㈠、㈡犯行所憑之證據及理由：
㈠訊據被告廖春榮對於上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命之犯行於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱〈見偵7331號卷二第224至225頁；臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第22784號卷（下稱偵22784號卷）第44至50頁；臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第433號卷（下稱偵緝卷）第67至69頁；臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34800號卷（下稱偵34800號卷）第37至40頁；臺灣彰化地方法院107年度聲羈字第152號卷第4至6頁；原審卷第106至109頁、第234至237頁；本院卷第147頁、第269至273頁〉，核與證人黃憲忠、張文發、張文嘉、柯仁傑於警詢及偵訊證述之情節及證人戴長盛於警詢證述之情節相符（見偵7331號卷一第111至120頁、第158至164頁；偵7331號卷二第1至
6頁、第36至42頁、第69至75頁、第155至156頁、第213頁至第214頁反面；偵22784號卷第43至50頁），並有前開證人所為之犯罪嫌疑人指認表、臺灣彰化地方法院通訊監察書（107年聲監字第174號及107年聲監續字第256號、第
338號、第412號）及Ａ門號與Ｂ門號、Ｃ門號、Ｄ門號、Ｅ門號、Ｆ門號、Ｇ門號互相通聯之通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，及Ａ門號、Ｃ門號、Ｄ門號之通聯紀錄列印與檔案光碟等在卷可資佐證（見偵7331號卷一第44至62頁、第80至88頁、第97至106頁、第123至12
4頁、第165至167頁；偵7331號卷二第7至8頁、第43至46頁、第76至77頁、第133至135頁、第198至199頁、第
237至238頁、第241至244頁；臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7750號卷〈下稱偵7750號卷〉第27頁），復有被告廖春榮聯繫販毒相關事宜之ASUS牌行動電話（插有A門號
SIM卡）1支扣案可資佐證，足認被告廖春榮上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡依證人戴長盛於警詢證述之內容，已敘明證人戴長盛於犯罪
事實欄一、㈠所示之時間、地點向被告廖春榮購買甲基安非他命及於犯罪事實欄二、㈠所示之時間、地點向被告廖春榮與陳順益購買甲基安非他命；又依證人黃憲忠、張文嘉、張文發於警詢及偵訊證述之內容，已敘明證人黃憲忠、張文嘉、張文發於犯罪事實欄一、㈡至㈣所示之時間、地點向被告廖春榮購買海洛因；依證人柯仁傑於警詢及偵訊證述之內容，已敘明證人柯仁傑及「阿弟仔」於犯罪事實欄一、㈤所示之時間、地點向被告廖春榮購買甲基安非他命及於犯罪事實欄二、㈡所示之時間、地點向被告廖春榮與陳順益購買海洛因，核與被告廖春榮供述之內容相符，且本件並無證據顯示證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑於警詢及偵訊之證述係為邀得減刑之輕典而為虛偽證述，上開證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑於警詢及偵訊之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告廖春榮於上開時間、地點販賣毒品甲基安非他命、海洛因之證據，是以證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑等人於警詢及偵訊證述有向被告廖春榮購買毒品甲基安非他命、海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告廖春榮於上開時間、地點分別販賣甲基安非他命、海洛因予證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑及「阿弟仔」。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。本案就被告廖春榮附表一編號1至12所示犯行雖均未扣得被告廖春榮販賣予證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑及阿弟仔之海洛因或甲基安非他命，而未能精準計算出被告廖春榮分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告廖春榮坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告廖春榮與買受之對象即證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑及「阿弟仔」等人間並無特別之親屬情誼，且證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑亦證述其向被告廖春榮購買甲基安非他命、海洛因時，有交付金錢，是以均屬有償之行為，且係在被告廖春榮租屋處即甲屋內或樓下進行毒品交易，再被告廖春榮於原審準備程序時即自承其獲利方式係跟上手拿毒品後，再給其他人比較少的量，其係用「量差」之方式獲利等語（見原審卷第109頁），足徵被告廖春榮於附表一所示時、地販賣甲基安非他命、海洛因予證人戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑及「阿弟仔」所為，其主觀上確均有販賣甲基安非他命、海洛因營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案被告廖春榮於附表一編號一至十二所示時、
地販賣毒品甲基安非他命、海洛因予戴長盛、黃憲忠、張文嘉、張文發、柯仁傑及「阿弟仔」等人犯行事證已臻明確，其販賣第一級毒品及第二級毒品犯行均堪認定，均應依法予以論罪科刑。
二、關於認定被告陳順益犯罪事實欄二、㈠、㈡犯行所憑之證據及理由：
㈠訊據被告陳順益固坦承幫被告廖春榮開門，讓購毒者進入甲
屋內等情不諱，惟矢口否認與被告廖春榮共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命，辯稱：伊僅係幫廖春榮販賣毒品，伊應係幫助犯，而非共犯云云。
㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由⒈被告陳順益先後供述如下：
①被告陳順益於警詢供稱：門號0000000000號行動電話是我於
106年申請的，都是我在使用，107年5月2日下午6時27分30秒及同日下午8時42分45秒之通訊監察譯文是我跟廖春榮在通話，107年5月2日下午6時27分30秒通話時我在廖春榮住處，廖春榮打電話跟我說，他有摻和好的1包海洛因，放在家裡的盒子裡面，他告訴我如果有人要買的話，叫我幫忙代送，至於他的毒品1比1是海洛因跟糖的比例，這次我有拿一些海洛因來施用；107年5月2日下午8時42分45秒通話時我在廖春榮住處，廖春榮打電話跟我說，樓下有一個綽號「阿弟仔」的男子，廖春榮叫我帶「阿弟仔」上樓，拿1,000元海洛因1包（0.3公克）給「阿弟仔」，我有將海洛因拿給「阿弟仔」，我這次與「阿弟仔」見面有交易毒品，我是幫廖春榮將毒品拿給「阿弟仔」，我販售予「阿弟仔」的該包毒品是廖春榮的，因當時廖春榮不在，而我剛好在他的住處，所以他就叫我幫他代為販售海洛因給「阿弟仔」。107年5月5日12時32分50秒的通訊監察譯文是我跟廖春榮通話，因我朋友要購買2,000元毒品海洛因1包0.6公克（2個即是2,000元，女的即是海洛因），所以我打電話給廖春榮說我朋友要去他住處找他購買毒品，因為朋友拜託要購買毒品，所以我才介紹我朋友去跟廖春榮購買。107年
5月10日上午7時33分10秒的通訊監察譯文是我跟廖春榮通話，因我朋友要購買海洛因，我叫他們去找廖春榮，所以我打電話給廖春榮說我朋友要過去找他購買海洛因，因為朋友拜託要購買毒品，所以我才介紹我朋友去跟廖春榮購買。10
7年5月10日下午7時59分17秒的通訊監察譯文是我跟廖春榮通話，因廖春榮不在家，當時我剛好在他家，他打電話叫我開門帶他的朋友進去甲屋。107年5月17日下午10時33分42秒的通訊監察譯文是我跟廖春榮通話，因我朋友 許鈞毅 （音譯）要購買毒品海洛因，我叫他們去找廖春榮，所以我打電話給廖春榮，廖春榮跟我說他剛回家，叫我朋友晚一點再過去找他購買海洛因。107年5月17日下午10時39分53秒的通訊監察譯文是我朋友開車要前往廖春榮住處，我跟廖春榮說2,000元海洛因1包0.6公克（two即是2,000元）。同日下午11時14分28秒的通訊監察譯文是我朋友已經在廖春榮住處附近，我問廖春榮回家了嗎，他說馬上到了。同日下午11時24分24秒的簡訊是我朋友已經在廖春榮住處樓下，我叫廖春榮如果弄好毒品海洛因，拿下去樓下給許鈞毅（音譯），這次我朋友許鈞毅（音譯）與廖春見面就是要交易毒品，他們有交易毒品。我從107年4月份開始介紹朋友跟廖春榮購買海洛因或是廖春榮不在家的時候，他會打電話叫我拿毒品海洛因給去找他的人，我替廖春榮拿毒品海洛因給別人都是在廖春榮的住處或樓下。（問：你為何要媒介朋友向廖春榮進行毒品交易所獲得報酬或期約報酬何？）因為他沒有門路購買毒品，他都來問我，我就介紹他去跟廖春榮購買等語（見偵7750號卷第17頁至第23頁反面）。
②被告陳順益於107年9月18日偵訊供稱：廖春榮於警詢說：
我曾經跟陳順益說我毒品已稀釋分裝好，放在盒子裡，如果你要用就拿一點去用，如果有人要向我買，就請陳順益幫我拿毒品給對方，因為陳順益那段時間跟我在一起，如果有人要向我買毒品，我剛好不在家，我就會叫陳順益幫我轉售，我不會額外再給陳順益錢，但他可以在我的租屋處吃免費的海洛因，他講的話實在。我曾經幫廖春榮拿毒品給跟他買毒品的人，我知道我拿的是毒品等語（見偵22784號卷第49至50頁）。
③被告陳順益於108年3月19日偵訊供稱：我有在107年4月
17日幫廖春榮拿他以500元賣給戴長盛之甲基安非他命給戴長盛，這部分我有要坦承認罪。107年5月2日的譯文確實是我跟廖春榮的通話內容，我知道那個人是要來買毒品的，我有下去帶他上樓並開門讓他進來，我對於我於107年7月11日和美分局調查筆錄我對於107年5月2日譯文內容所做的回答（按即107年5月2日下午6時27分30秒之通話，因當時我在廖春榮住處，廖春榮打電話跟我說，他有摻和好的
1包毒品海洛因，放在家裡的盒子裡面，他告訴我如果有人要買的話，叫我幫忙代送，至於他的毒品1比1是海洛因跟糖的比例，這次我有拿一些海洛因來施用；107年5月2日下午8時42分45秒之通話，因當時我在廖春榮住處，廖春榮打電話跟我說，樓下有一個綽號「阿弟仔」的男子，廖春榮叫我帶他上樓，拿1,000元海洛因1包（0.3公克）給「阿弟仔」，我有將海洛因毒品拿給「阿弟仔」，我這次與「阿弟仔」見面有交易毒品，我是幫廖春榮將毒品拿給綽號「阿弟仔」，我販售予「阿弟仔」的該包毒品是廖春榮的，因當時廖春榮不在，而我剛好在他的住處，他叫我幫他代為販售毒品海洛因給「阿弟仔」）沒有意見等語（見偵緝卷第85頁反面）。
④被告陳順益於原審準備程序供稱：我均認罪，我幫廖春榮帶
人上來，我知道是毒品，相關的犯罪事實如起訴書記載過程，我承認我共同販賣，廖春榮會給我一些毒品當作獲利等語（見原審卷第109頁）。
⑤被告陳順益於原審審理時供稱：起訴犯罪事實我均認罪，我
與廖春榮共同販賣毒品的好處是廖春榮會分一點毒品給我施用等語（見原審卷第237頁）。
⑥依被告陳順益前於警詢、偵述及原審之供述，足認被告陳順
益與廖春榮係共同販賣毒品，被告陳順益不僅會介紹他人（或其所稱朋友）向被告廖春榮購買毒品，且因該段時間被告陳順益與廖春榮均在甲屋，故如有人要向被告廖春榮購買毒品，而被告廖春榮不在，被告廖春榮即會交代被告陳順益出售毒品，而由被告陳順益將購毒者帶上樓來，並在甲屋內販賣並交付毒品予前來購毒之人，陳順益販賣毒品雖不會額外獲得被告廖春榮所給付之金錢報酬，惟被告陳順益即可在甲屋處施用免費之海洛因，以為報酬。
⒉依附表三所示監聽譯文可知：
①由附表三編號1所示監聽譯文，可知被告廖春榮之毒品係已
弄好放在盒子裡，被告廖春榮告訴被告陳順益如果有人要來買毒品，被告廖春榮會再打電話告訴被告陳順益，又被告廖春榮表示其弄好放在盒子裡的該包毒品摻糖摻得不夠，成份較濃，所以如果是要賣給別人要再稍微再摻一點點糖，但不要摻太多。是以被告廖春榮弄好之毒品係放在盒子裡，而非放在桌上，而可任由進入屋內之購毒者隨意拿取；又被告陳順益並承被告廖春榮之指示販賣毒品予他人，且被告廖春榮並要被告陳順益將毒品海洛因再摻一些糖後再賣給他人。
②由附表三編號2所示監聽譯文，可知被告廖春榮於電話中告
訴被告陳順益其要賣給「阿弟仔」之毒品係放在上排盒子裡，並有 布蓋 著，要被告陳順益找看看，被告陳順益告知被告廖春榮「阿弟仔」要購買1千元之毒品，被告廖春榮要被告陳順益向「阿弟仔」問清楚要購買多少之毒品，並要被告陳順益下樓將「阿弟仔」帶上來。是以被告廖春榮放置欲販賣他人之毒品並非一望即知，故被告廖春榮指示被告陳順益其毒品放置之地點，並要被告陳順益再找看看，並要被告順益將「阿弟仔」帶上來，販賣並交付毒品給「阿弟仔」。
③由附表三編號4所示監聽譯文，可知被告陳順益介紹他人至
被告廖春榮與陳順益租屋處，向被告廖春榮購買2千元之海洛因，被告陳順益並要被告廖春榮到時再將毒品海洛因拿下來給購毒者。是以被告陳順益亦會介紹他人向被告廖春榮購買毒品海洛因，且被告陳順益並已與購毒者議定毒品價格。④由附表三編號5所示監聽譯文，可知被告陳順益介紹他人至
被告廖春榮與陳順益租屋處，向被告廖春榮購買1千元之甲基安非他命，被告陳順益並表示其與購毒者到達時會再打電話給被告廖春榮，並要被告廖春榮到時將毒品甲基安非他命拿下來給購毒者。是以被告陳順益亦會介紹他人向被告廖春榮購買毒品甲基安非他命，且被告陳順益並已與購毒者議定毒品價格。
⑤由附表三編號6、7所示監聽譯文，可知被告陳順益介紹他
人至被告廖春榮與陳順益租屋處，向被告廖春榮購買毒品，被告陳順益並打電話告知被告廖春榮購毒者已到達，要被告廖春榮將毒品拿下來給購毒者。
⑥由附表三編號8至11所示監聽譯文，可知被告陳順益介紹許
鈞毅（音譯）至被告廖春榮與陳順益租屋處，向被告廖春榮購買2千元毒品，嗣後被告陳順益並打電話告知被告廖春榮購毒者已到達，要被告廖春榮弄好毒品後即將毒品拿下來給購毒者。
⑦由上開附表三所示被告廖春榮與被告陳順益間之監聽譯文，
可明顯知悉被告陳順益與被告廖春榮就關於販賣毒品海洛因及甲基安非他命係基於互補之地位，被告陳順益並會開發客人前來向被告廖春榮購買毒品，至於何人交付毒品予購毒者則依購毒者前來時何人在甲屋而定，若被告廖春榮不在，則被告廖春榮即會以電話聯絡在甲屋之被告陳順益下來帶購毒者上樓，再販賣並交付毒品予購毒者，並收取價金，若因被告陳順益介紹而前來甲屋購毒之人欲前來購毒時，被告陳順益不在，而被告廖春榮在甲屋，則被告陳順益即會以電話聯絡在甲屋之被告廖春榮購毒者所欲購買之毒品及價格，並於購毒者到達甲屋時通知被告廖春榮帶毒品下樓，販賣並交付毒品予購毒者，並收取價金。
⑧又上開監聽譯文亦核與被告陳順益上開供述情節相符，自堪
認其上開供述核與事實相符，自堪信為真實。是以被告陳順益與廖春榮就犯罪事實欄二所示之販賣海洛因、甲基安非他命行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，而非如被告陳順益所辯其僅係幫被告廖春榮將購毒者帶上樓，由購毒者自行在桌上拿取所欲購買之毒品，並將購毒價金直接放在桌上，而非由其販賣並交付毒品予購毒者，並向購毒者收取價金；亦非如證人廖春榮於本院審理時證稱其僅係叫被告陳順益幫購毒者戴長盛開門，帶戴長盛上樓而已，並沒有請被告陳順益幫其賣甲基安非他命給戴長盛。
⒊證人廖春榮證述如下：
①證人廖春榮於108年3月19日偵訊證稱：我於107年7月11
日（筆錄誤載為「10日」）和美分局調查筆錄第12頁之107年5月2日下午6時27分、同日下午8時42分之通訊監察譯文及我關於該譯文之回答（按即第一通電話是我打給陳順益說我毒品已經有稀釋分裝好了，放在盒子內，如果他要用就拿一點去用，如果有人要來向我買毒品的話，就請陳順益幫我拿毒品給對方。第二通電話是我打給陳順益說有一個「阿弟仔」要跟我購買1,000元的海洛因，我叫陳順益下樓帶他上來，並順便叫陳順益問「阿弟仔」要購買多少錢，然後我叫陳順益再幫我把毒品拿給「阿弟仔」。是我叫陳順益幫我轉售海洛因1包給「阿弟仔」，然後陳順益再把收到毒品的1,000元放在我租屋處的桌上。陳順益販售予「阿弟仔」之毒品是我所有的，陳順益那段時間都常跟我在一起，如果有時候剛好有人要跟我購買毒品，而我又剛好不在家，我就會叫陳順益幫我轉售毒品。他幫我轉售毒品給別人，我不會額外再給他錢，但是他可以在我租屋處吃免費的毒品海洛因）實在，該譯文是我跟陳順益的通話內容等語（見偵緝卷第87頁）。
②證人廖春榮於108年3月10日偵訊證稱：（問：〈提示107
年7月11日警詢筆錄〉對於你在警詢筆錄提到陳順益有曾經幫你拿毒品給 阿濱 ，有何意見？）沒有意見。當時講的應該是實在的。（問：對於你在警詢筆錄提到陳順益會開車載你去向綽號「老大」的購買毒品，有何意見？）沒有意見。我有印象這麼講過，這也是實在的，（問：對於你在警詢筆錄提到你也有叫陳順益在107年5月2日轉售海洛因1包給「阿弟仔」，並把收到的1干元放在你租屋處桌上，有何意見？）沒有意見。這也是實在的。（問：對於你在警詢有提到
107年5月5日陳順益的朋友要購買兩千元的海洛因，所以你有將兩千元的海洛因拿下樓給陳順益的朋友，是否實在？）沒有意見，也是實在的等語（見偵緝卷第68頁）。
③證人廖春榮於本院審理時證稱：（問：被告陳順益是可以自
由進出你在三民路租屋處那邊的房子嗎？）對，後來我有給他鑰匙。（問：什麼時候開始？）我不確定確切的時間，但是就是在差不多這一段時間以內，因為我們本來就已經蠻熟了，他去我那邊的時候，後來我記得的情況是因為他原本的租屋那邊好像人家要收回去了，他也不方便回去還是怎麼樣，然後就變成說他那一陣子特別下班就會跑過去我那邊，因為我們的下班時間有點不太一樣，所以我就有留了一副鑰匙給他。（問：他有住在你那邊嗎？）有時候有，有時候沒有。（問：什麼時候有住在你那邊？）不一定，有時候下班如果過來的話，他有時候就在那邊坐一坐就沒有回去了。（問：你這個租屋處是除了你，沒有其他的家人同住嗎？）沒有。（問：你在107年4月17日、107年5月2日，就是剛剛辯護人也有提示給你看的這2次，被告陳順益有幫你開門或者是帶「阿弟仔」他們上去你的租屋處，我看這個時間都是晚上8、9點的時候，所以這2次陳順益都是住在你那個地方嗎？）我不記得他當晚是不是有走，但是我記得那2天的情況是因為我那時候好像是在做鋪設瀝青的，然後我要到很晚才有回來，所以那時候是他剛好在我那邊，我才請他幫我帶個人上去，…等語（見本院卷第281至283頁）。
④依證人廖春榮上開證述，足認107年5月2日日晚上8時42
分第二通電話係證人廖春榮打給被告陳順益，告知有一個「阿弟仔」要跟證人廖春榮購買1,000元之海洛因，證人廖春榮叫被告陳順益下樓帶「阿弟仔」上來，並叫被告陳順益問「阿弟仔」要購買多少錢，然後叫被告陳順益將毒品拿給「阿弟仔」，即證人廖春榮叫被告陳順益幫忙轉售海洛因1包給「阿弟仔」，再由被告陳順益將所收到之毒品價金1,000元放在租屋處之桌上。被告陳順益於該段時間常跟證人廖春榮在一起，甚至會住在證人廖春榮租屋處，被告陳順益會介紹朋友向證人廖春榮購買海洛因，如果有時候剛好有人要跟證人廖春榮購買毒品，而證人廖春榮又剛好不在家，證人廖春榮即會叫被告陳順益代其轉售毒品，被告陳順益代證人廖春榮轉售毒品，證人廖春榮不會額外再給被告陳順益錢，惟被告陳順益可在證人廖春榮租屋處吃免費之毒品海洛因。
⒋證人戴長盛於警詢證稱：107年4月17日下午9時32分29秒
之通訊監察譯文，是我要向廖春榮購買甲基安非他命，廖春榮有將一副大樓遙控交給陳順益，由陳順益帶我到廖春榮租屋處，再進行毒品交易，本次有交易毒品甲基安非他命。毒品交易時間地點是107年4月17日21時50分左右，在廖春榮租屋處（臺中市○區○○路0段00巷0號18樓之17），以
500元交易毒品甲基安非他命1包等語（見偵7331號卷二第40頁反面）。
⒌至於證人廖春榮於本院審理時雖證稱：（問：你在107年4
月17日有請陳順益幫你賣安非他命給戴長盛，是嗎？）我當時的情況是我只叫了陳順益幫我開門，然後帶戴長盛上去這樣子而已。（問：你有請過陳順益施用毒品嗎？）有。（問：在剛剛說的107年4月17日之前有沒有？就是你請陳順益幫戴長盛開門這件事情之前，你有沒有請他施用毒品？）我不太記得。（問：你什麼時候開始請陳順益施用毒品？）確切時間我不記得，但是那一段時間因為我們工作上的關係，我們常常在一起，所以有時候變成如果剛好我有東西，我就會請他。（問：你為什麼要請他施用毒品？）這個我不知道怎麼回答，因為我們都是有在吃藥的人，而且我們又因為工作上的關係有在一起，有時候我要去拿毒品，我不夠錢的時候，他也會出，變成我們有一個互相的那個，幫來幫去的那個。（問：你跟陳順益之間有沒有約定過說你請他施用毒品，然後他必須要幫你販賣毒品？）沒有。（問：有沒有類似這樣的一個默契存在說我今天請你施用毒品，你以後就是要幫忙賣毒品？）也沒有。（問：〈提示107年度偵字第7750號卷第36頁廖春榮107年7月11日和美分局警詢筆錄第13頁〉請你看最後一個問題，當時警察問你說陳順益為什麼要替你販賣毒品給「阿弟仔」，所獲得的報酬或期約報酬為何？你說陳順益那一段時間都常跟我在一起，如果有時候剛好有人要跟我購買毒品，而我又剛好不在家，我就會叫陳順益幫我轉售毒品，他幫我轉售毒品給別人，我不會額外再給他錢，但是他可以在我租屋處吃免費的毒品海洛因。這是不是你當時的回答？）是。（問：你當時這樣的回答跟你剛剛所講說你們之間沒有約定，有沒有矛盾？）但是我確實也沒有跟他講說他一定要幫我怎麼樣，我才有毒品供他吸食還是怎麼樣，只是剛好他問的這一段，我如果記得沒有錯的話，他是因為剛好是誰來找我的時候，剛好我不在家，他在我那邊，我請他幫我開門這樣的一個情況下。（問：你當時這樣回答說陳順益幫你販賣毒品、轉售毒品給別人，他可以在你那邊吃免費的毒品海洛因，這樣的一個連結是你自己想的？還是你們之間有這樣的一個約定？）沒有這樣的約定。（問：你不在，買毒品的人怎麼會到你住的地方去？）我叫他們過去的，我事先就有跟他們講說我就放在桌上，你們自己進去拿了就走。（問：你叫他們過去，然後你再請陳順益幫他們開門，帶他們上去？）對，我就只拜託陳順益說幫我開個門讓他們進去。（問：陳順益知道他們是來拿毒品的嗎？）我不曉得他知不知道，因為我也沒跟他講。（問：你毒品就都放在桌上，有人上去，就可以直接隨便拿？）沒有，事先有跟他們約好了。（問：這個毒品放在哪邊？）就放在桌上而已。（問：那這樣陳順益會不知道嗎？）我不知道他知不知道。（問：你打電話告訴他的時候是怎麼告訴他的？）我就跟他講說等一下有誰會來，你幫我帶他到樓上去開個門。（問：那這樣他不知道這些人上樓要做什麼？那個屋子就住你們
2個人而已？）對，我也沒有特別交代他怎麼樣、怎麼樣，也沒有，就是說有人會來找我，等一下你幫他開個門，帶他上去，這樣子而已。（問：你沒有告訴他說這些人上去是要做什麼事，他都知道？）我也沒有跟他講這樣子。（問：如果你在家的時候，你是怎麼交易毒品？）我在家就是我自己拿給對方。（問：拿出去？）對。（問：不是在你的房子裡面？）不會。（問：就你拿出去？）對。（問：你不在的時候就會把毒品放在桌上？）不一定，有時候。（問：有時候會把毒品放在桌上？）對，我有時候會把它放在上面，比方講有人事先跟我聯絡，我就會先把那個留在桌上。（問：你剛剛這個〈按即警詢〉也有講說他幫忙的話，就會請他施用毒品，你的意思是怎麼樣？是說他自己知道要去吃？還是你事後告訴他說這樣子你可以自己去拿來吃？）沒有，並沒有。（問：他怎麼會知道他可以吃？）這個問題我沒辦法回答，因為當時的情況就只是這樣子而已，當時的情況並沒有說我叫陳順益開門以後，帶他們進去以後，然後我跟他講說我毒品放在哪裡，你可以拿去吸食，沒有這個情節，所以我不知道怎麼回答這個問題。（問：我只是要確認你的意思，你在警詢那樣講是什麼意思？你說請他幫忙，那就請他吃，這是什麼意思？）那是當初因為警察問我的時候，他說你請他幫忙，然後沒有那個，我說平常他就是在我那邊，我就是會請他，並不是因為他幫我做了什麼事，我才請他。（問：本來就是會請他吃？）本來就是會了，或許你們會認為這種毒品的東西很貴，我們不可能是這樣，但是說實在的，你們太不瞭解吸毒者跟吸毒者之間的那種互通的那個了，我們不一定今天我拿了東西給你吃是為了某個目的還是怎麼樣，不一定是這樣，是大家互相幫忙，或許哪一天剛好我也不方便，沒有的時候，他有的時候，他也會請我，是相同的意思等語（見本院卷第278至286頁）。惟查，證人廖春榮上開證述顯與其於108年3月19日偵訊證稱：陳順益那段時間都常跟我在一起，如果有時候剛好有人要跟我購買毒品，而我又剛好不在家，我就會叫陳順益幫我轉售毒品。他幫我轉售毒品給別人，我不會額外再給他錢，但是他可以在我租屋處吃免費的毒品海洛因等語不符，亦與證人廖春榮與被告陳順益如附表三所示通訊監察譯文不符，是以證人廖春榮於本院上開證述顯係迴護被告陳順益之詞，不足採信。
⒍按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施
用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告廖春榮、陳順益與犯罪事實欄二所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之必要，尚且被告廖春榮於原審準備程序供陳其係用「量差」獲利，被告陳順益於原審準備程序與審理時則供陳其與被告廖春榮共同販賣毒品之好處是被告廖春榮會分一些毒品給其施用等語（見原審卷第109至110頁、第237頁），益見被告廖春榮、陳順益2人主觀上均有營利之意圖甚明。
㈢次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯（最高法院108年度台上字第2961號判決參照）。
就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示犯行，被告陳順益雖未參與被告廖春榮有關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買賣毒品之種類等事項之商議及決定，但其已參與交付毒品之過程，且其係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告廖春榮、陳順益間，就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣綜上所述，被告陳順益上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採
信。本案事證已臻明確，被告陳順益與被告廖春榮就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠核被告廖春榮就附表一編號五至九、十一部分所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號一至四、十、十二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告陳順益就附表二編號一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表二編號二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
㈡被告廖春榮、陳順益各次因販賣而持有第一級毒品海洛因、
第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告廖春榮與陳順益就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告廖春榮所犯如附表一所示各罪、被告陳順益所犯如附表
二所示各罪，均犯意各別，行為亦殊，各應予以分論併罰。㈤按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。司法院釋字第775號解釋著有明文。查本案被告陳順益前於102年間因施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院102年度中簡字第1798號判決判處有期徒刑5月確定，於102年10月25日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，合於刑法第47條第
1項之規定，均應論以累犯。本院審酌被告陳順益前有多項毒品相關前案紀錄，足見其有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，以助其重返社會，揆諸首揭大法官解釋意旨，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第
1項規定不得加重外，其餘法定刑部分應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，併予敘明。
㈥次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告廖春榮就其所犯如附表一所示各次販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予以減輕其刑。
又被告陳順益於本院審理時雖否認附表二所示販賣毒品犯行，惟因其於偵查及原審審判中均曾自白附表二所示販賣毒品犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予以減輕其刑。㈦毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所販賣之毒品來源之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號、101年度台上字第6628號判決可資參照）；因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（103年度台上字第4519號、103年度台上字第3816號判決要旨參照）。換言之，是否符毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之海洛因所販賣予他人之販賣海洛因犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。本案被告廖春榮於警詢、偵查中供稱所販賣之海洛因、甲基安非他命係向 楊良正 、 林貞貞 所購買（見偵7331號卷一第15至43頁；偵7331號卷二第224至225頁；偵22784號卷第43至50頁），然並未因而查獲林貞貞，惟確有因而查獲楊良正分別於
107年4月24日、同年5月4日、5月8日、5月10日、5月13日、6月14日、6月16日、6月21日、6月24日以每次各1小包、各3,000元之代價販賣第一級毒品海洛因，及於
107年6月21日以1小包1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予被告廖春榮之犯行，楊良正前揭販賣海洛因、甲基安非他命犯行業經臺灣彰化地方法院108年度訴字第
268號判決判處應執行有期徒刑8年，此有該判決書附卷可參（見原審卷第261至270頁），並有彰化縣警察局和美分局108年9月2日和警分偵字第1080019668號函、臺灣臺中地方檢察署107年9月3日中檢達藏107偵34800字第1089093909號函、臺灣彰化地方檢察署108年9月10日彰檢錫法107偵7331字第1089035165號函、彰化縣警察局和美分局109年3月16日和警分偵字第1090005722號函、臺灣彰化地方檢察署109年3月19日彰檢錫法107偵7331字第1099009925號函、臺灣臺中地方檢察署109年3月30日中檢 增麗 109他938字第1099031130號函在卷可參（見原審卷第117頁、第119頁、第121頁；本院卷第129頁、第131頁、第207頁）；又被告廖春榮於109年1月13日向臺灣臺中地方檢察署告發楊良正販賣毒品予其案件，業經臺灣臺中地方檢察署於109年3月30日以經查無犯罪事證，而予以簽結，此亦有本院公務電話查詢紀錄表及臺灣臺中地方檢察署109年3月30日 中檢增麗 109他938字第1099031128號函在卷可稽（見本院卷第219至221頁），是以被告廖春榮供出犯罪事實欄一、㈢、2、犯罪事實欄一、
㈣、⒈、⒉及犯罪事實欄二、㈡此4次所示販賣第一級毒品海洛因來源，並因而查獲其他正犯楊良正，就被告廖春榮此部分之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。然犯罪事實欄一、㈠、⒈至⒊、犯罪事實欄一、
㈤、⒈、⒉及犯罪事實欄二、㈠所示犯行部分，被告廖春榮販賣甲基安非他命予戴長盛、「阿弟仔」之時間均在前述楊良正販賣甲基安非他命予被告廖春榮之前，則被告廖春榮所販賣之甲基安非他命，即無法據此推論係來自楊良正；又就犯罪事實欄一、㈡及犯罪事實欄一、㈢、⒈此2次所示販賣海洛因犯行部分，被告廖春榮販賣海洛因予黃憲忠、張文嘉之時間均在前述楊良正販賣海洛因予被告廖春榮之前，則被告廖春榮所販賣之海洛因，即均無法據此推論係來自楊良正，依上揭說明，就被告廖春榮所犯各次販賣甲基安非他命犯行，以及被告廖春榮所犯如犯罪事實欄一、㈡及犯罪事實欄
一、㈢、⒈所示此2次販賣海洛因犯行，即難認有因被告廖春榮供述而查獲上手，應均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。
㈧另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告廖春榮所犯如犯罪事實欄一、㈡及犯罪事實欄一、㈢、⒈所示販賣第一級毒品海洛因部分，販賣對象各為1人，販賣價額各為1,000元，獲利尚非甚鉅，被告陳順益所犯如犯罪事實欄二、㈡部分，僅獲得被告廖春榮提供毒品施用之利益，並未終局保有販賣所得，較諸大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，本院認被告廖春榮就犯罪事實欄一、㈡及犯罪事實欄一、㈢、⒈所示販賣第一級毒品海洛因犯行，及被告陳順益就犯罪事實欄二、㈡所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，皆應依刑法第59條之規定減輕其刑，並分別遞減輕其刑。
㈨另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。被告廖春榮所犯如犯罪事實欄一、㈢、⒉、犯罪事實欄一、㈣、⒈、⒉及犯罪事實欄二、㈡此4次之販賣第一級毒品海洛因犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至3分之2），並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。又被告廖春榮所犯如犯罪事實欄一、㈠、⒈至⒊、犯罪事實欄一、㈤、⒈、⒉及犯罪事實欄二、㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，以及被告陳順益所犯如犯罪事實欄
二、㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告廖春榮部分，有期徒刑已可減至3年6月以上，就被告陳順益部分，經累犯加重，其最低法定刑度已可減至3年7月以上有期徒刑，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告廖春榮、陳順益2人所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈩被告陳順益犯行部分，有上開刑之加重及減輕事由，應依刑
法第71條第1項之規定先加重（死刑、無期徒刑部分依法不得加重），後依刑法第70條之規定遞減輕之。被告廖春榮、陳順益同時具有上述多種刑之減輕事由時，應依刑法第70條之規定遞減之，附此敘明。
四、原審以被告廖春榮附表一編號五至九、十一所示販賣第一級毒品及附表一編號一至四、十、十二所示販賣第二級毒品犯行事證明確；又被告陳順益附表二編號一所示販賣第二級毒品及附表二編號二所示販賣第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告廖春榮、陳順益均有諸多毒品相關案件前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌渠等犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣毒品之對象、次數、所獲不法利益等尚非鉅大，惡性及情節均非重大等一切情狀，及斟酌渠等之犯罪動機、目的、手段，被告廖春榮、陳順益之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表
一、二「主文欄」所示之刑，並依序就被告廖春榮、陳順益定其應執行刑有期徒刑9年4月、7年9月；並敘明又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）；至於是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。故須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。本案被告廖春榮、陳順益所犯前揭所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑。而被告廖春榮、陳順益於本院宣判時仍值壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會，又審酌被告廖春榮、陳順益所犯如附表一、二所示之各罪，均為販賣第一級或第二級毒品，乃同一時期，相同類型、罪質及犯罪模式之犯行，併合處罰時其責任非難重複之程度相對較高，再考量被告廖春榮於同一時期所犯同類型案件，另經提起公訴後，經臺灣臺中地方法院108年度訴字第
706號判決判處有期徒刑7年6月（見原審卷第247至255頁），而就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，並考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異等情，是以，本院綜合上情，就被告廖春榮、陳順益所犯上開各罪依序合併定應執行刑有期徒刑9年4月、7年9月。又就沒收部分敘明：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法（下稱刑法施行法）第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈡又為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因修正前第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。㈢再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第
3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院101年度台上字第4389號判決意旨足資參照）。㈣本件被告廖春榮因販賣毒品所得之財物，各如附表一所示之金額，雖均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤扣案之ASUS手機（門號0000000000號、IMEI：000000000000000、000000000000000）1支，為被告廖春榮供其販賣第一級、第二級毒品所用之物，業據被告廖春榮供述明確（見原審卷第231頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之安非他命吸食器1組、AAcalcium（葡萄糖）16包、信東注射用水（1ML）1袋、信東生理食鹽水（20ML）4瓶、夾鏈分裝袋1包，非供本件販賣毒品所用之物，亦據被告廖春榮供承在卷（見偵22784號卷第43至50頁），經核閱本案卷證結果，亦均與本案未有相涉，爰均不為沒收之諭知。㈥再按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。因此法院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告廖春榮上訴意旨略以：
⒈被告於偵查中即有供出毒品上手為楊良正及林貞貞，然偵查
機關就此部分卻顯有偵查之怠惰，被告業已具狀告發上開2人販毒乙情，此涉及被告是否得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，屬被告重大利益事項，法院本應依職權調查之，原審未予審酌，恐有判決違背法令之虞。
⒉原判決認定被告販賣第一級毒品7次（其中5次適用供出毒
品上手減刑），然定應執行刑為有期徒刑9年4月，較毒品上手楊良正（見原審卷第261頁，自107年4月24日至同年
6月24日賣海洛因予被告廖春榮9次〈其中一次同時販賣甲基安非他命〉，均判處有期徒刑6年，各罪均供出上手謝勢明而減刑，經臺灣彰化地方法院108年度訴字第268號判決判處應執行有期徒刑8年）之刑度重，量刑及定應執行刑顯有違比例原則及公平原則，應予以撤銷改判等語。
㈡被告陳順益上訴意旨略以：被告與證人戴長盛、「阿弟仔」
間並無實質對價關係，亦無實際獲得利益，被告僅係基於幫助他人之意，而為上開行為，原判決論以被告販賣毒品之共同正犯，尚有違誤。又被告並無實質利得，僅為幫助他人而為上開犯罪行為，犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑等語。
㈢本院查：
⒈被告廖春榮於偵查中供出毒品上手為楊良正及林貞貞，關於
偵查機關是否因此而查獲楊良正、林貞貞2人販賣毒品海洛因、甲基安非他命予被告廖春榮，業經本院認定前（詳理由欄貳、三、㈦所述），又被告廖春榮於109年1月13日向臺灣臺中地方檢察署告發楊良正販賣毒品予其案件，業經臺灣臺中地方檢察署於109年3月30日以經查無犯罪事證，而予以簽結，此亦有本院公務電話查詢紀錄表及臺灣臺中地方檢察署109年3月30日中檢增麗109他938字第1099031128號函在卷可稽（見本院卷第219至221頁），是以被告廖春榮此部分上訴所陳並無足採。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告廖春榮犯如附表一編號一至十二所示販賣第一、二級毒品罪，各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告廖春榮無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，被告廖春榮犯後均坦承犯行，態度良好及其販賣毒品之對象、次數、所獲不法利益、惡性及情節，暨其犯罪動機、目的、手段與其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年7月（2次）、5年2月（4次）、3年8月（2次）、3年7月（4次），即屬可判處之較低刑度，並無被告廖春榮上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告廖春榮上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告廖春榮於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告廖春榮上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒊原審就被告廖春榮所犯如附表一所示販賣第一級毒品罪、販
賣第二級毒品罪，業已考量各犯罪罪質及侵害法益，且行為態樣、手段、動機，於併合處罰時，其責任非難重複之程度，及斟酌被告廖春榮所犯上開12罪，其犯罪時間具有時空之密接性，暨其於同一時期同類型案件另經判刑等情形（詳理由欄貳、四所述），是以原審應於其各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑，即應於有期徒刑7年
7月以上，有期徒刑57年6月以下，惟不得逾有期徒刑30年之範圍內定其應執行，是以原審定其應執行刑有期徒刑9年
4月（即相當於其總刑度之百分之16.23），已屬低度之執行刑，核無過重或違反比例原則，且無輕重失衡之情形，並已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，自不得遽指為違法，至於被告廖春榮之毒品上手楊良正販賣毒品案件之定執行刑刑度本即不能拘束本案定執行刑之適法行使，是以被告廖春榮上訴意旨認原判決定執行刑過重，即無可採。
⒋被告陳順益就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示犯行，其雖未參與
被告廖春榮有關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買賣毒品之種類等事項之商議及決定，但其已參與交付毒品之過程，且其係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告陳順益與被告廖春榮間就犯罪事實欄二、㈠、㈡所示犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而非僅係幫助犯，已如前述（詳理由欄貳、二所述），是以被告陳順益此部分上訴所陳並無足採。
⒌被告陳順益就犯罪事實欄二、㈠所示販賣第二級毒品犯行，
其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經累犯加重，其最低法定刑度已可減至3年7月以上有期徒刑，本院審酌其此部分犯行並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告陳順益所犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，是以被告陳順益此部分上訴所陳亦無足採。
⒍綜上所述，本件被告廖春榮、陳順益2人上訴意旨所陳均無
足採，且被告廖春榮、陳順益2人及其等辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告廖春榮、陳順益2人上訴為無理由，均應予以駁回其等之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國109年6月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────┬───────────────┐│編號│購毒者│交易時間、地│主文││││點、過程、販│││││賣毒品種類及│││││交易價格（時│││││間為民國，幣│││││別為新臺幣）││├──┼────┼──────┼───────────────┤│一│戴長盛│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈠、⒈│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││││柒月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│二│戴長盛│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈠、⒉│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││││柒月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│三│戴長盛│犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈠│共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││││參年柒月。扣案之ASUS手機（門號│││││0000000000號、IMEI：0000000000│││││54441、000000000000000）1支│││││沒收；未扣案之販賣第二級毒品所│││││得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│四│戴長盛│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈠、⒊│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││││柒月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│五│黃憲忠│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈡│販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││││柒月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。│├──┼────┼──────┼───────────────┤│六│張文嘉│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈢、⒈│販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年│││││柒月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│七│張文嘉│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈢、⒉│販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年│││││貳月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│八│張文發│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈣、⒈│販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年│││││貳月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│九│張文發│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮││││、㈣、⒉│販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年│││││貳月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│十│「阿弟仔│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮│││」│、㈤、⒈│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││││捌月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│十一│「阿弟仔│犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮│││」│、㈡│共同販賣第一級毒品，處有期徒刑│││││伍年貳月。扣案之ASUS手機（門號│││││0000000000號、IMEI：0000000000│││││54441、000000000000000）1支│││││沒收；未扣案之販賣第一級毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。】│├──┼────┼──────┼───────────────┤│十二│「阿弟仔│犯罪事實欄一│上訴駁回。【原判決諭知：廖春榮│││」│、㈤、⒉│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││││捌月。扣案之ASUS手機（門號0989│││││829629號、IMEI：00000000000000│││││1、000000000000000）1支沒收│││││；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價額。】│└──┴────┴──────┴───────────────┘附表二┌──┬────┬──────┬───────────────┐│編號│購毒者│交易時間、地│主文││││點、過程、販│││││賣毒品種類及│││││交易價格（時│││││間為民國，幣│││││別為新臺幣）││├──┼────┼──────┼───────────────┤│一│戴長盛│犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：陳順益││││、㈠│共同販賣第二級毒品，累犯，處有│││││期徒刑參年柒月。│├──┼────┼──────┼───────────────┤│二│「阿弟仔│犯罪事實欄二│上訴駁回。【原判決諭知：陳順益│││」│、㈡│共同販賣第一級毒品，累犯，處有│││││期徒刑柒年柒月。│└──┴────┴──────┴───────────────┘附表三┌─┬─────┬────────┬─┬──────┬───────────────────┬──────┐│1│107年5月│000000000000│〉│000000000000│A：我跟你說，我現在要去梧棲一趟，東西│./0000000000│││2日下午6│廖春榮│〉│陳順益│我剛弄好放在盒子裡，有1包│.wma│││時27分30秒│IMEI：│││B：嘿│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：如果有人來，我再打給你，你再幫我轉│中市北區建興│││││││蕊一下，如果沒有就沒有，啊東西都在│里榮華街86號│││││││那，你如果那個就自己，我那個很像用││││││││的比較不夠，我剛剛試，我裝1+1，好像││││││││還太好了一點點││││││││B：要再摻一點點齣││││││││A：如果要給人的，你再稍微摻一點點糖什││││││││麼得下去，不要太多││││││││B：賀││├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│2│107年5月│000000000000│〉│000000000000│A：你看我上排那，還有多少，那個阿弟仔│./0000000000│││2日下午8│廖春榮│〉│陳順益│，等下下去1樓，你去把他帶上來│.wma│││時42分45秒│IMEI：│││B：你放在哪？│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：盒子裡面阿，不是布蓋著啦，你去看看│中市沙鹿區六│││││││，他如果要，1張應該是還夠，對吧，你│路里六路十三│││││││先去帶他上來，阿在布蓋著那，你去找│街25巷32號│││││││啦││││││││B：他要1張喔││││││││A：看他要多少咩，可能要1個人而已啦，你││││││││要跟他說阿，我電話中沒跟他說││││││││B：1個就對了││││││││A：嘿啦，應該是1個而已啦，你先去帶上來││││││││再說││├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│3│107年5月│000000000000│〈│000000000000│B：我要先回去囉│./0000000000│││4日下午4│廖春榮│〈│陳順益│A：阿我就好了啊│.wma│││時53分55秒│IMEI：│││B：好了喔，我這等你│00000(0G)彰││││000000000000000│││A：你下來等我，我要過去你那│化縣員 林市源 │││││││B：喔賀│潭里源潭路42│├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│4│107年5月│000000000000│〉│000000000000│B：你在家嗎？│./0000000000│││5日下午12│廖春榮│〉│陳順益│A：嘿啊│.wma│││時32分50秒│IMEI：│││B：我朋友要2個，女的，過去我們那，你再│00000(0G)臺││││000000000000000│││拿下來給他│中市西區 吉龍 │││││││A：你叫他過來喔？我拿下去喔？│里五權8街125│││││││B：嘿， 豐原 那個│號│││││││A：賀啦││├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│5│107年5月│000000000000│〈│000000000000│B：我朋友現在要從這過去你那了│./0000000000│││9日上午7│廖春榮│〈│陳順益│A：嘿│.wma│││時2分11秒│IMEI：│││B：到了我打給你再下來│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：喔│中市西區吉龍│││││││B：男的1個啦│里五權8街125│││││││A：賀│號│├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│6│107年5月│000000000000│〈│000000000000│B：在睡喔│./0000000000│││10日上午7│廖春榮│〈│陳順益│A：嘿啊│.wma│││時33分10秒│IMEI：│││B：要找啦，我叫他們過去│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：賀啦│中市西區藍興│├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│7│107年5月│000000000000│〉│000000000000│A： 阿益 （陳順益），他們到了啦│./0000000000│││10日上午7│廖春榮│〉│陳順益│B：賀│.wma│││時59分17秒│IMEI：│││A：你下來樓下│00000(0G)││││000000000000000│││B：賀│臺中市西區藍│├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│8│107年5月│000000000000│〈│000000000000│B：你出門沒│./0000000000│││17日下午10│廖春榮│〈│陳順益│A：我回到家裡了│.wma│││時33分42秒│IMEI：│││B：許鈞毅（音譯）跑去找你說│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：哇～這時候，又沒說，突然就跑來│中市龍井區新│││││││B：我叫他們過去了，不然叫他們晚點再來│庄里遊園南段│││││││A：嘿啊，不然看他們要等一下還怎樣，他│30地號│││││││們是要到了嗎？││││││││B：剛出門而已││││││││A：叫他們晚一點來啦││││││││B：賀││├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│9│107年5月│000000000000│〈│000000000000│B：他們說要慢慢開，過去等你│/0000000000│││17日下午10│廖春榮│〈│陳順益│A：等我轉頭回去啦，賀啦│.wma│││時39分53秒│IMEI：│││B：two啦│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：two喔，我也是要回去家裡，我又沒那個│中市沙鹿區六│││││││B：賀│路里北勢坑段│├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│10│107年5月│000000000000│〈│000000000000│B：回去了嗎？│./0000000000│││17日下午11│廖春榮│〈│陳順益│A：差不多了，馬上到了│.wma│││時14分28秒│IMEI：│││B：他在附近而已│00000(0G)臺││││000000000000000│││A：賀啦│中市沙鹿區六│├─┼─────┼────────┼─┼──────┼───────────────────┼──────┤│11│107年5月│000000000000│〈│000000000000│他在樓下，你弄好拿下去給他│簡訊│││17日下午11│廖春榮│〈│陳順益││00000(0G)臺│││時24分24秒│IMEI：││││中市沙鹿區六││││000000000000000││││路里 明秀 二街│└─┴─────┴────────┴─┴──────┴───────────────────┴──────┘