裁判字號：臺灣高雄地方法院106年侵訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度侵訴字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告梁育誠選任辯護人翁銘隆律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24705號），本院判決如下：
主文戊○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。又犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。又犯踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、戊○○於民國105年6月13日凌晨5時20分許，先以攀爬窗戶之方式侵入高雄市○○區○○街○號○樓○室（完整地址詳卷）打算伺機行竊（無故侵入住宅部分未據告訴），惟其入內後，適見正在熟睡當中之該室成年住戶A女（卷內代號0000甲000000號，係00年生，真實姓名年籍詳卷），原基於乘機性交之犯意，乘A女熟睡之際此與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形而不知抗拒之下，以手伸入A女上衣內並撫摸A女胸部，而乘機對A女為猥褻之行為。俟A女察覺有異，於A女因此驚醒並尖叫之際，戊○○竟層升為對A女強制性交之犯意，先以一手摀住A女之口、一手欲壓制A女，並於A女掙扎過程中，再以雙手將A女之雙腳抬高，並欲以手指插入A女之生殖器而戳向A女生殖器之位置，以此強暴方式違反A女意願著手對A女實施性交行為，然因受A女穿著之內褲及因A女適逢生理期而使用之衛生棉墊阻隔，致戊○○未能以手指插入A女生殖器而未遂。嗣戊○○因恐A女尖叫及按鈴求救而形跡敗露，乃趁機逃離現場（下稱事實一）。
二、戊○○意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意，於同年9月23日凌晨5時15分許，見丙○○所居住之位於高雄市○○區○○街○○號2樓住宅後陽台落地窗未上鎖，竟攀爬陽台而踰越上開具有安全設備性質之落地窗，而侵入丙○○上址之住宅內（無故侵入住宅部分未據告訴），乘丙○○熟睡之際，徒手竊取丙○○所有新臺幣（下同）4000元之現金得手後離去（下稱事實二）。
三、戊○○意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意，於同年10月5日上午9時20分許，見丁○○所居住位於高雄市○○區○○路○號5樓之住宅浴室窗戶未閉，竟以攀爬方式踰越上開具有安全設備性質之浴室窗戶，而侵入丁○○上址之住宅內，著手搜尋欲竊取財物，然因搜尋後未能尋獲欲竊之財物，適丁○○聽聞有異而前往察看，戊○○遂奪門逃離而未遂（下稱事實三）。
四、嗣經A女、丙○○、丁○○報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，循線將戊○○拘提到案，始悉全情。
五、案經丙○○、丁○○分別訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠第按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22
1條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第
2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案判決書內關於被害人A女（以下逕稱
A女，真實姓名年籍詳卷附彌封袋內代號與真實姓名對照表）之完整姓名年籍資料，及A女住宅之完整地址等資料，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載
A女之姓名年籍資料及A女住宅之完整地址，A女並以代號代之（真實姓名年籍資料及完整地址均詳卷），合先敘明。㈡本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人及被告戊○○、
辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院侵訴卷第42頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之做為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠有關被告被訴事實一之強制性交未遂犯行，以及被訴事實二
、三之加重竊盜既、未遂之犯行，終據被告於本院審理時坦承不諱（本院侵訴卷第39、65頁反面、69甲73頁反面），核與證人A女於警詢、偵查及本院審理中、證人即告訴人丙○○、丁○○於警詢、偵查中之證述相符（警卷第12甲21頁、偵卷第20頁及反面、24甲25、29頁及反面、本院侵訴卷第73頁反面甲76頁），並有告訴人丁○○指認被告照片、高雄市政府警察局小港分局高松派出所105年10月7日扣押筆錄、扣押物品目錄表、事實一之現場監錄系統畫面2張、事實二之監視器影像照片2張、事實三之監視器影像照片3張、扣案衣物照片3張、告訴人丁○○手繪事實三之住宅平面圖、
A女手繪事實一之住宅平面圖、告訴人丙○○手繪事實二之住宅平面圖、事實一住宅現場及採證照片22張等件在卷可稽（警卷第22、28甲32、35甲36、38、41甲42頁、偵卷第22、
27、31、36甲47頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。
㈡而被告雖不否認事實一部分，其主觀確有對A女強制性交之
意思，並有以事實一所載之方式壓制A女後，相隔內褲碰觸
A女之生殖器，而著手對A女強制性交等情，惟稱並未以手指相隔內褲戳入A女之生殖器等語。然此部分業據A女於警詢、偵查及本院審理中證稱：被告當時有順勢隔著內褲及衛生棉墊朝伊生殖器戳一下，當時伊是生理期，被告戳的時間約5至10秒等情一致（警卷第14頁、偵卷第24頁反面、本院侵訴卷第73頁反面），本院參以證人A女係於案發當日即前往警局製作筆錄（警卷第12頁），記憶較為清晰；而被告乃係於105年10月7日到案後始行製作筆錄（警卷第1頁），已事隔將近4月；且觀之被告先於警詢中供稱：是與A女拉扯中不小心碰到A女生殖器等語（警卷第8頁），復於偵查中改稱：伊不確定有無摸A女下體等語（偵卷第53頁反面），嗣於本院審理中又稱：伊想不起來有無以手指伸入戳A女生殖器，因為所有動作都幾乎一瞬間等語（本院侵訴卷第72頁反面）。本院審酌證人A女係於案發後即行製作筆錄，所證內容前後一致，相較之下，被告供述之時間距離案發後較久，內容也非一致；且考量A女遭被告碰觸之位置為生殖器之敏感、私密部位，其對於被告當是究係單純觸摸或進而以手指戳入之感受應較為深刻，本院綜合上情，認為A女之證述較為可採。再者，被告之手與A女生殖器間尚相隔內褲及衛生棉墊，已據A女證述如前，可見被告確係刻意以手指朝
A女生殖器戳入，A女始會有上述感受，則被告主觀上應有欲以手指插入A女之生殖器而為性交行為之意思，始會刻意以手指戳向A女之生殖器，是以被告確欲以手指插入A女之生殖器，而著手強制性交之行為此節，亦堪予認定。
㈢公訴意旨固認為被告事實一部分係涉犯刑法第222條第2項
、第222條第1項第7款之侵入住宅加重強制性交未遂罪云云，惟刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將侵入住宅、強制性交二罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成。若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪責（最高法院94年度台上字第6834號判決意旨參照）。經查：被告於警詢、偵查及本院審理中始終堅稱：事實一該次，原本是要進入該住宅行竊等語明確（警卷第6頁、偵卷第4頁反面、53頁反面、本院侵訴卷第69頁），觀之被告事實二、三部分，確係均以類似之侵入住宅手法行竊，則被告供稱上情即非全然無據，卷內復無其他積極證據足認被告於侵入住宅之際，自始即存有強制性交之犯意，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告於事實一侵入A女住宅之初，係出於欲入內伺機行竊之意思所為，而為被告有利之認定。又被告於事實一無故侵入A女住宅部分，未據A女提出告訴及檢察官論究追訴，本院無從加以審理。復依起訴書事實欄、論罪法條欄之記載，公訴意旨係認被告無故侵入住宅對A女為性侵害，而構成刑法第22
2條第2項、第1項第7款之加重強制性交未遂罪嫌，非認被告乃基於竊取財物之犯意侵入A女住宅，且起訴書事實欄內，亦未敘及被告侵入住宅後，有何物色、搜尋財物著手竊取之行為，尚難認檢察官已對被告侵入住宅加重竊盜未遂罪嫌提起公訴，本院自亦無從就被告該部分行為是否構成加重竊盜未遂罪嫌予以審理，併此敘明。
㈣本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠事實一部分⒈按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成
與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第
227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能。然面對不法內涵相近、但因構成要件或侵害法益程度不同而異其處罰之犯罪類型（例如傷害與殺人，竊盜與強盜，乘機性交、利用權勢性交與強制性交），倘行為人最初本於不法程度較輕之犯罪意思，嗣於著手前或犯罪過程中，客觀情事有所變更，遂當場改以實施不法程度較高或相同之罪者，因先後行為時間、空間高度密接而難以強行區分，兩者不法內涵亦有高度包含關係，倘逕予分論併罰，恐有過度評價之不當，故此際應認行為人主觀犯意業已層升為較重之罪或變更原犯意，僅依該較重或變更後罪質相同之罪論擬為當。準此，被告就事實一部分最初雖基於乘機性交之犯意著手犯罪，因見A女驚醒尖叫、掙扎，遂改以上述強暴方式違反其意願而實施性交，足見其斯時主觀上已變更為強制性交之犯意，行為亦合於強制性交客觀構成要件，自應逕論以強制性交（未遂）罪為當。
⒉核被告事實一所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強
制性交未遂罪。被告於強制性交未遂前，乘A女熟睡之際此與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形而不知抗拒之下對
A女為撫摸胸部之乘機猥褻行為，係強制性交未遂之階段行為，為強制性交未遂罪所吸收，不另論罪。被告對A女所為上開數個壓制A女抗拒之舉動，係基於同一以強暴方式違背
A女意願而為強制性交行為之決意及目的，於時、地密接之情況下所為，各行為間獨立性極為薄弱，難以強行分開，應以一行為論。又被告既欲以手指插入A女之生殖器，而已著手實施事實一之強制性交犯行，然未發生性交之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊公訴意旨固認為被告事實一部分係涉犯刑法第222條第2項
、第222條第1項第7款之侵入住宅加重強制性交未遂罪云云，惟揆諸前揭說明，被告事實一之犯行，應僅構成刑法第
221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。公訴意旨認被告事實一係犯刑法第222條第2項、第222條第1項第7款之侵入住宅加重強制性交未遂罪，尚有未洽，惟公訴意旨與本院審理後認定結果之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條而予審理。
㈡事實二、三部分⒈又按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」
、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為隔絕防盜作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言，如電網、附掛之門鎖以及窗戶等是；又上開所謂之門鎖，係指並非門之一部分，而係另外附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如 司畢靈鎖 ），則應認為係毀壞門扇（最高法院55年台上字第547號判例、45年台上字第1443號判例、74年度台上字第243號判決意旨及司法院73廳刑一字第603號函意旨參照）；刑法第321條第
1項第2款所謂「毀」係指「毀損」，稱「越」則指「踰越」或「超越」，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。另按刑法第306條第1項所謂「無故」侵入他人住宅，指「無正當理由」擅入他人住宅而言；所稱「侵入」，係指未得有支配或管理權人之允許，擅自入內者而言（最高法院22年上字第891號判例、101年台非字第140號判決意旨參照）。查告訴人丙○○住宅後陽台落地窗及告訴人丁○○住宅浴室之窗戶，客觀上均可防止位於建築物外部之他人任意入侵建築物內部而具防盜作用，自屬安全設備。被告以攀爬方式逾越告訴人丙○○住宅後陽台落地窗及告訴人丁○○住宅浴室之窗戶，侵入告訴人丙○○、丁○○之住宅，已使上開房間之窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，自屬踰越安全設備侵入住宅之行為。
⒉是核被告事實二所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第
2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，就事實三所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪。被告無故侵入告訴人丙○○、丁○○住宅之行為（按告訴人丁○○於偵查中有表明對被告提出侵入住宅罪之告訴，見偵卷第20頁反面），已結合於其所犯踰越安全設備侵入住宅竊盜（未遂）罪之罪質中，無庸另論以刑法第306條第1項無故侵入住宅罪（最高法院84年度台上字第441號判決意旨參照）。另按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，然判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。而被告所犯之上開事實二、三等罪，雖兼具刑法第
321條第1項數款加重情形，惟僅各有一加重竊盜（未遂）行為，應僅各成立一罪。被告事實欄三部分，已著手於加重竊盜行為之實施，惟尚未竊取告訴人丁○○之財物得手，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊又按犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實
為準，不受起訴書所引犯罪法條之拘束。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至於起訴書引用之被告犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何一罪名之意見，供法院審判之參考（最高法院83年度台上字第204號、第1124號判決意旨參照）。公訴意旨就事實
二、三部分之所犯法條，雖均漏未引用刑法第321條第1項第2款踰越安全設備之加重事由，惟事實二部分之起訴事實既已載明被告係自落地窗侵入告訴人丙○○住宅等語，被告此部分踰越安全設備之行為即在檢察官起訴之範圍內，本院自得加以審理；至事實三部分之起訴事實固未載明被告係以踰越告訴人丁○○住宅浴室窗戶此安全設備之方式為之，然此情業據被告於警詢、偵查中自承在卷（警卷第7頁、偵卷第4頁反面），並有證人即告訴人丁○○於警詢、偵查中之證述可佐（警卷第19頁反面、偵卷第20頁反面），且與經起訴之侵入住宅竊盜未遂行為之基本社會事實相同，乃屬起訴效力所及，而得依審判不可分之原則擴張起訴事實，本院亦得併予審理。至公訴意旨就事實二、三部分引用之法條，均漏未論列刑法第321條第1項第2款踰越安全設備之加重要件，固有未恰，惟此僅涉及竊盜加重要件之增加而已，並未變更竊盜構成要件成立，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。㈢被告所犯事實一、二、三等罪間之犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣本案不論以累犯之說明
查被告前因妨害性自主、傷害等案件，經本院100年度侵訴字第143號各判處有期徒刑3年6月、3月，並定應執行刑
3年8月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院101年度侵上訴字第77號撤銷原審傷害罪及定應執刑之部分，傷害部分判處有期徒刑5月，並與駁回上訴之妨害性自主部分宣告刑3年
6月定應執行刑3年10月，於101年11月9日入監執行，嗣於104年11月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，原定保護管束期滿日為105年5月21日，然被告於保護管束期間即
105年4月27日另犯侵入住宅竊盜罪，經本院105年度審易字第2729號判決有期徒刑6月確定在案，有上開判決及被告之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。公訴意旨雖認被告所為均應論以累犯，惟依刑法第78條第1項規定，被告前開假釋日後可能有遭撤銷之虞，若經撤銷假釋執行殘刑，被告所犯之罪即應認尚未執行完畢（因被告先前入監執行3年又9日，並未達於被告所執行之罪各罪原宣告之最長刑期，應為被告有利之認定，而認前述2罪之執行均尚未期滿），為被告之利益，應認其本案所犯之罪不宜論以累犯，縱日後假釋確定未遭撤銷，亦僅係檢察官依法聲請更定其刑之問題，爰予敘明。
四、科刑爰審酌被告正值青年，竟為逞其個人私慾，率爾在凌晨時分以強暴方式對A女實施事實一之犯行，對A女性自主決定權及身心健康危害甚鉅；復不思以正當方式獲取財物，而以事實二、三之方式行竊財物花用，除造成事實二部分告訴人丙○○之財物損失，亦使事實二、三之告訴人丙○○、丁○○居住安寧平穩之法益受有危害，犯後亦無尋求填補損害及獲取被害人、告訴人諒解之積極作為，原有可議；且考量被告犯罪模式乃以在外求學、涉世未深之學生為犯案對象，除對被害人、告訴人內心造成恐懼及陰影，更對於社會治安危害非輕，確屬不該。惟念及被告於本院審理中業已坦承犯行，稍見反省、悔悟之犯後態度；並酌以被告除前述前科紀錄外，其於成年後尚無其他經法院判刑、執行完畢之前案紀錄此素行狀況，有被告之台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；另考量本案之犯罪型態為單獨所犯、手法係徒手為之、得手財物之金額非鉅等犯罪手段及侵害法益之程度；復佐以被告係受有高職畢業之智識程度、之前在超商工作、月收入約
2萬元、家境小康、目前未婚之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、侵害法益程度、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文第
1項所示之刑，並定應執行刑如主文第1項所示，以資懲儆。
五、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
㈡被告於事實欄二竊取告訴人丙○○之現金共計4000元，核屬
被告之犯罪所得，業據其供承在卷（見警卷第6頁），復查無已實際合法發還告訴人丙○○，自應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（因沒收物為現行流通之貨幣故無不宜執行沒收之情形，併予敘明）。
㈢至扣案之黑色外套1件、黑色口罩1個，固屬被告所有，且
係被告犯事實一之罪時所穿著或掩飾面目之衣物（見警卷第
8頁），然上開物品並非義務沒收之物，也非供被告直接用於事實一之犯行，若予以沒收既無法達到預防犯罪之效果，復無法促進社會安全或公共利益，而缺乏刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第2項、第1項、第321條第1項第1款、第2款、第2項、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月20日
書記官周綉美附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。