臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第674號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第674號刑事判決

裁判日期：民國104年09月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第674號上訴人即被告 林春梅 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第296號中華民國104年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第2049號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號判決意旨參照）。
二、被告上訴意旨略以：伊經父親及丈夫之規勸，本來即有戒毒之意，準備前往自首接受裁判，怎奈卻遭警方逮捕，故應依自首規定減輕其刑，原審認事用法不當，請撤銷原判決云云。
三、原判決依憑被告之自白（見警卷第3頁反面、偵查卷第10頁、原審卷第16至18、86頁），佐以正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺南市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、勘查同意採證書等證據資料（見警卷第16至17頁、偵查卷第16頁），認定被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年11月29日上午8、9時許，在臺南市○○區○○○○路邊小客車內（起訴書原載「在臺南市○○區○○○○路邊小客車內」，業經公訴檢察官當庭更正），以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內之方式，同時施用海洛因及基安非他命1次之犯罪事實，事證明確。且被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於98年1月16日停止戒治處分執行釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於強制戒治處分執行完畢釋放5年內再犯本件施用毒品犯行，因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施強制戒治已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰，因而對被告上揭犯行，論以毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告於施用海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；起訴書雖載被告係「分別施用」海洛因及甲基安非他命等語，然業經公訴檢察官當庭更正為「同時施用」（見原審卷第18頁）。並以被告前因施用毒品罪，經法院判處徒刑確定，於101年9月10日執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並敘明本件查緝過程，係因員警偵辦另案販賣毒品案件，實施通訊監察，發現被告疑似向受監察人購買毒品，始向原審法院聲請搜索票執行搜索（見警卷第11至15頁）；員警既已經由監聽得知被告疑向受監察人購買毒品，則對被告施用毒品顯已產生合理懷疑，則被告雖於警詢時供承本件犯行，但顯僅為自白犯罪，尚非自首可比，自無適用刑法關於自首規定予以減輕其刑之餘地。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤。
四、其次，刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第5837號判決意旨及75年台上字第1634號判例參照）。本件被告上揭施用毒品犯行之查獲經過係警方獲得被告涉嫌違反毒品危害防制條例之情資，向法院聲請核發搜索票前往被告住處執行搜索，被告始坦承有施用毒品犯行並同意警方對其採尿而查獲，併緝獲被告係毒品通緝犯身分，有卷附搜索票及被告警詢筆錄可證，是警方於被告接受詢問自白施用第一、二級毒品犯行前，既已對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符。況修正刑法第62條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，減輕與否，法院本有自由裁酌之權，原判決未予減輕其刑，核無不合，自難指為違法。次按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。本院審酌被告無視毒品危害，迭次施用毒品，除戕害自身健康外，尚對社會治安造成潛在之危害，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況、犯後坦承犯行等一切情狀，認原審對被告上揭施用毒品犯行量處有期徒刑10月，乃罰當其罪，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑尚屬允當，並無違法或不當可言。況施用第一級、第二級毒品罪之法定最重本刑分別為有期徒刑5年及3年，原審從一重以被告犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，已屬寬厚被告，並無量刑過重之情，被告執此指摘原審判決違誤，難謂係具體理由。
五、綜上所述，被告所執上訴理由，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年9月3日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國104年9月3日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。