裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1160號刑事判決
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1160號上訴人即被告 林怡慧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院107年度審訴字第123號中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署107年度毒偵字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
林怡慧施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
林怡慧撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實：
一、林怡慧基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年11月22日上午10時許，在其南投縣○○鄉○○街○○巷○號居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式（起訴書記載於106年11月23日上午10時10分許為警採集尿液時起回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式施用，經原審公訴檢察官當庭更正），施用甲基安非他命1次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用甲基安非他命完畢後不久，在同上居所，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，施用海洛因1次。嗣經警於同年月23日上午8時20分許執行搜索，惟搜索結果並未查扣任何應行扣押物，而林怡慧則於警詢時自首其施用第一級毒品犯行，復徵得其同意後，於同日上午10時10分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林怡慧（下稱被告）於原審及本院均自白不諱，關於被告施用第一級毒品部分，亦經其於警詢時供承在卷，復有南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局竹山分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106年12月6日出具之報告編號6B000000號濫用藥物尿液檢驗報告、接受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份附卷可稽，足見被告之自白核與事實相符。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以104年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，嗣認無繼續施用毒品傾向，於104年10月30日釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署以104年度毒偵字第446號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應均依法追訴處罰。
從而本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1
項之施用第二級毒品、第一級毒品罪。其為供施用前分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡按「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」最高法院著有72年台上字第641號刑事判例可資參照。查被告係因警方對案外人 黃文卿 所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，於106年10月17日、27日，分別監聽到黃文卿與被告及被告丈夫 邱世彬 有相約見面之對話，有各該通訊監察譯文附卷可稽（警卷第5、6頁），經警向臺灣南投地方法院聲請對被告及邱世彬之包包、交通工具及居所即南投縣○○鄉○○街○○巷○號執行搜索並經核淮，於106年11月23日上午8時20分許執行搜索，惟搜索結果並未查扣任何應行扣押物，並付與無應扣押之物證明書，有臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書等附卷可稽（警卷第14至26頁），之後被告於同日10時39分在竹山分局偵查隊製作警詢筆錄時，即供稱：我最後一次施用毒品是在昨（22）日中午在我○○○鄉○○街○○巷○號施用海洛因，我用礦泉水混和海洛因後，用注射針筒施打施用，針筒都丟掉了等語（警卷第7頁），即被告於警搜索未獲後，於警詢時即坦承於上開時地施用第一級毒品犯行，復經採其尿液送驗結果始知悉被告確有於採尿前4日內施用第一級毒品犯行，在此之前並不知悉被告有於採尿前4日內施用第一級毒品犯行，此並據證人即製作被告警詢筆錄及前往執行搜索之偵查佐 陳羿潤 於本院證明屬實（本院卷第35頁正反面），是依上開通訊監察譯文，僅有被告及其配偶邱世彬與黃文卿於106年10月17日及同年月27日相約見面之通話內容，而106年10月17日及同年月27日距被告本案施用第一級毒品之時間均已超過5日以上，是即便警方依監聽所得資料，可得合理懷疑被告於上開通訊監察期間（即106年10月17日、27日）涉嫌向黃文卿購買毒品，惟對於被告所購買或施用毒品之種類則未可知，更無法進一步知悉被告於檢察官所起訴之106年11月23日上午10時10分許為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，仍有購買或施用毒品以及係購買或施用何種毒品之合理懷疑，從而依上開最高法院判例意旨，此部分在警員詢問被告之前，僅可謂警員係單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，從而被告關於施用第一級毒品部分，有自首規定之適用，爰依法減輕其刑。至於施用第二級毒品部分，則因被告未於警詢時自首其犯行，係迄尿液檢驗結果出爐後始坦承犯行，此僅可謂係自白而非自首，附此敘明。
㈢另按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告固於警詢時陳稱其所施用之海洛因係向黃文卿購得，有被告之警詢筆錄附卷可稽（見警卷第7頁），惟被告在警詢時係經警提示其與黃文卿之通訊監察譯文後，始向警坦承其毒品來源係黃文卿，此亦經被告供認在卷（本院卷第23頁），即警員已開始偵查黃文卿涉嫌販賣毒品，並對黃文卿之電話實施通訊監察，則被告於警詢雖供稱其毒品上手為黃文卿，惟黃文卿之被查獲並非係因被告之供出而查獲，此亦據證人即偵查 佐陳羿潤 於本院證明屬實（本院卷第35頁反面至36頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
叄、原審關於被告施用第二級毒品部分，認被告前因施用毒品行
為，經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，曾再施用毒品，並經檢察官為緩起訴處分，卻仍未把握戒除毒癮之機會，於緩起訴期間再犯本案施用第二級毒品罪，顯見無遠離毒品之決心；惟斟酌施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益，及其目前從事導遊工作等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，核其此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告關於此部分上訴意旨，徒以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
肆、原審關於被告施用第一級毒品部分，亦認罪證明確，予以論罪科刑，固亦非無見，惟查：被告所犯施用第一級毒品罪部分，有自首規定之適用，已如前述，原審未認定被告此部分係自首，自有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決關於此部分既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪手段尚屬平和，非直接損害他人權益，及其家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並與上開撤銷改判部分，定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國107年8月9日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國107年8月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。