裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3762號刑事判決
裁判日期：民國99年05月21日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3762號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王素玲律師被告丁○○選任辯護人 周復興 律師被告辛○○選任辯護人 蘇哲科 律師被告戊○○選任辯護人 盧永和 律師被告癸○○選任辯護人 李添興 律師被告壬○○指定辯護人 趙建興 律師上列被告等因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴(98年度偵字第23021號、98年度少連偵字第100號、98年度少連偵字第103號)，本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同故意對於少女利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑貳年；又成年人與少年共同故意對於少女利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年拾月；又成年人與少年共同拍攝未滿十八歲之人為性交之電子訊號，處有期徒刑柒月，拍攝A女遭性侵部分過程畫面錄影光碟壹份沒收之。應執行有期徒刑叁年捌月，拍攝A女遭性侵部分過程畫面錄影光碟壹份沒收之。
丁○○成年人與少年共同故意對於少女利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年拾月；又成年人與少年共同故意對於少女利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑叁年。
辛○○共同對於女子利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。
戊○○共同對於女子利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑貳年。
癸○○成年人與少年共同故意對於少女利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年拾月；又拍攝未滿十八歲之人性交之電子訊號，處有期徒刑陸月，扣案之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話壹支(含門號0000000000之SIM卡壹張)沒收之。應執行有期徒刑貳年，扣案之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話壹支(含門號0000000000之SIM卡壹張)沒收之。
壬○○成年人與少年共同故意對於少女利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○(綽號「 西瓜 」)、丁○○(綽號「 阿祥 」)，於行為時均為成年人；辛○○(綽號「 小暐 」)、戊○○(綽號「 阿駿 」)，於行為時均為18歲以上未滿20歲之人；陶Ｏ遠(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，現由本院少年法庭以99年度少調字第497號案件調查中)、陳Ｏ嘉(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，現由本院少年法庭以98年度少調字第1238號案件調查中)，於行為時均為12歲以上未滿18之少年。因辛○○於97年6月19日即將入伍，而與乙○○、丁○○、戊○○、陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉、己○○等人相約於97年6月18日下午9時許一起唱歌，辛○○即邀約16歲以上未滿18歲之代號0000甲0000號之少女(00年0月生，真實姓名年籍詳卷附對照表，以下稱A女)前往至臺中縣○○市之「○○○KTV」唱歌飲酒；迄翌日即19日凌晨唱歌飲酒結束後，由乙○○駕駛自用小客車，丁○○乘坐於副駕駛座，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉與A女乘坐於後座，辛○○、戊○○則共騎機車尾隨在後，嗣乙○○、丁○○、辛○○、戊○○、陶Ｏ遠與陳Ｏ嘉等6人，見A女酒醉無力，處於相類於精神障礙之情形而不能抗拒，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，合意將A女搭載至陳Ｏ嘉位在臺中縣神岡鄉(地址詳卷)之住所，途中在乙○○駕駛之車內，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉、乙○○及丁○○先輪流撫摸A女，乙○○、丁○○撫摸A女胸部，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉撫摸A女的胸部及下體，嗣抵達陳Ｏ嘉上開住所後，將A女攙扶至房間，乙○○、丁○○、辛○○、戊○○陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉承前開對A女乘機性交之犯意，由乙○○先進入房間，以陰莖插入A女之陰道內，對A女性交得逞後離開房間，再由陳Ｏ嘉與丁○○進入房間，由陳Ｏ嘉將陰莖插入A女陰道內性交A女得逞，後陶Ｏ遠、辛○○與戊○○進入房間，陶Ｏ遠將陰莖塞進A女口中為口交，丁○○以手撫摸A女的胸部，辛○○將其陰莖插入A女口中為口交，並將其陰莖插入A女陰道內性交A女得逞，戊○○亦將陰莖插入A女陰道內對A女為性交得逞，乙○○及陳Ｏ嘉則在旁觀看。嗣對A女乘機性交完畢後，辛○○、戊○○先共騎機車離開，而由丁○○與陳Ｏ嘉替A女穿上衣褲，待A女清醒後，由乙○○載送其返回工作地點。
二、乙○○、丁○○、癸○○(綽號「 黑皮 」)壬○○(綽號「哈雷」)，於行為時均為成年人，陶Ｏ遠、劉Ｏ聰(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，現由本院少年法庭以98年度少調字第1238號案件調查中)，於行為時均為12歲以上未滿18之少年。於97年8月間某日晚上，由劉Ｏ聰撥打電話邀約16歲以上未滿18歲之A女至上開同址之「○○○KTV」與乙○○、丁○○、陶Ｏ遠、癸○○等人唱歌飲酒。至翌日早上，A女已因酒醉意識模糊，便由劉Ｏ聰騎乘機車搭載A女至陳Ｏ嘉前開位在臺中縣神岡鄉住所旁壬○○居住之鐵皮屋(地址詳卷)內的房間，乙○○、丁○○、癸○○、陶Ｏ遠亦抵達該址，乙○○、丁○○、癸○○、陶Ｏ遠、劉Ｏ聰等5人均明知A女雖略有意識，然已因酒醉致相類於精神障礙之情形而不能抗拒，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，由癸○○先將睡覺中之壬○○及其2名友人叫醒，待壬○○及其友人離開房間後，由癸○○將A女扶至壬○○之床上休息，嗣丁○○、陶Ｏ遠、劉Ｏ聰、乙○○均進入房間，丁○○撫摸A女的胸部，癸○○撫摸A女的胸部、下體，陶Ｏ遠撫摸A女胸部，劉Ｏ聰撫摸A女的胸部、並以手指插入A女陰道，乙○○則在旁觀看，後丁○○、陶Ｏ遠、癸○○與乙○○離開房間，由劉Ｏ聰以陰莖插入A女陰道內性交得逞。斯時乙○○與癸○○在房間窗戶邊觀看，均明知A女係未滿18歲之女子，乙○○、劉Ｏ聰竟共同基於拍攝未滿18歲之人性交行為之電子訊號之犯意，於劉Ｏ聰乘機性交A女時，由乙○○持陶Ｏ遠所有之行動電話1支(內含乙○○所有而不知詳細門號之SIM卡1張)，拍攝劉Ｏ聰性侵A女之過程，後劉Ｏ聰欲關閉房間窗戶，乙○○即將其所持有之上開行動電話交給劉Ｏ聰，由劉Ｏ聰將手機放置房間內之床頭櫃上，繼續對其與A女之性交過程為錄影，而錄得拍攝劉Ｏ聰性侵A女部分過程畫面；而癸○○亦另行基於拍攝未滿18歲之人性交行為之電子訊號之犯意，於劉Ｏ聰乘機性交A女時，持其所有之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話1支(含癸○○所有之門號0000000000之SIM卡1張)，拍攝劉Ｏ聰性侵A女之過程。待劉Ｏ聰性交A女得逞後，壬○○亦基於事中參與之犯意，而與乙○○、丁○○、癸○○、陶Ｏ遠及劉Ｏ聰共同基於乘機性交之犯意聯絡，進入房間，趁A女酒醉相類於精神障礙不能抗拒之際，以陰莖及手指插入A女陰道內性交得逞，過程中因A女驚醒，壬○○即衝出房間。嗣A女自行離開上址，途中以電話聯繫親人，而由親人搭載返家。
三、嗣因乙○○所拍攝之劉Ｏ聰性侵A女部分過程畫面，遭翻拍後流傳在外，輾轉由A女之鄰居「王○○」(同音)取得，而告知A女父母，A女父母憤而帶A女於98年8月26日報案提出告訴，並提出拍攝A女遭劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟1份扣案；嗣又經警於98年10月8日，於癸○○位於臺中縣○○鄉○○路○○○○號之住處，扣得其所有之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話1支，並於99年5月14日由本院當庭查扣癸○○所有之門號0000000000之SIM卡1張。
四、案經A女訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分︰
(一)、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照)。又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定(第159條至第159條之5)，於條文係明文規定得為證據者(如第159條之1第1項)，或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人A女於檢察官、軍事檢察官偵訊時具結所為之證述，被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○、癸○○、壬○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及本案被告乙○○於檢察官及軍事檢察官偵訊時以證人身分具結證述之內容，被告丁○○、辛○○、戊○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及被告辛○○在檢察官及於軍事檢察官偵訊時以證人身分具結證述之內容，被告乙○○、丁○○、戊○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及證人己○○於檢察官、軍事檢察官偵訊時具結證述之內容，被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及被告癸○○於檢察官、軍事檢察官偵訊時以證人身分具結證述之內容，被告乙○○、丁○○、壬○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及被告壬○○於檢察官、軍事檢察官偵訊時以證人身分具結證述之內容，被告乙○○、丁○○、癸○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及證人劉Ｏ聰於檢察官偵訊時具結證述之內容，被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及證人陶Ｏ遠於檢察官、軍事檢察官偵訊時證述之內容，被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人A女、被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○及證人己○○、劉Ｏ聰、陶Ｏ遠於本院審理時，均已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告乙○○等人及其等辯護人對質詰問機會之情形下為證述，故證人A女、被告乙○○、辛○○、癸○○、壬○○及證人己○○、劉Ｏ聰、陶Ｏ遠上揭證言，已屬完足證查之證據，自具有證據能力。
(二)、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案證人A女在警詢時所為之證述內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○及其等辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌證人A女陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人A女之陳述自得作為證據。
二、關於犯罪事實一部分︰訊據被告乙○○、辛○○對於上揭犯罪事實一部分均坦承不諱，業據證人A女於檢察官偵訊及本院審理時具結證述屬實在卷，復經證人己○○、陶Ｏ遠在本院審理時具結證述明確，及被告丁○○以證人身分在本院審理時具結證述被告乙○○有對證人A女為性交之情可佐，且互核被告辛○○與被告乙○○之供述內容大致相符，是被告乙○○、辛○○2人之前開自白核與事實相符，所犯乘機性交罪之犯行，應堪認定。而訊據被告丁○○、戊○○均否認有對證人A女為乘機性交之犯行，被告丁○○辯稱︰伊不知道A女有無酒醉，且係騎機車離開，並未搭乘乙○○的車，伊僅在車上對A女摸胸之詞；被告戊○○辯稱︰伊沒有將陰莖插入A女陰道，伊當場有說陰莖「硬不起來」，當時沒有注意到是誰說只要摸胸就硬的起來，那個人有用手拉著伊，伊隨即甩手，甩手時有摸到A女，但不確定是否為胸部位置，之後伊就離開房間，到外面等辛○○云云。惟查︰
(一)、證人A女在本院審理時具結證稱︰伊於97年6月間在KTV時
，已經有點酒醉，要離開時，就更沒有意識，伊沒有印象是誰扶伊上乙○○的車，在車上， 伊有 感覺有人用手指插入陰道，車上有乙○○、丁○○、陶Ｏ遠，還有另1個坐伊旁邊伊不記得是誰，有用手指插入伊陰道，伊有試著將腳闔起來，但當時沒力氣也無法講話，坐在副駕駛座應該是丁○○，到陳Ｏ嘉家時，伊已經不知道人(即沒有意識)了，不知道誰扶伊進房間，伊有印象乙○○對伊為性行為，之後伊知道好像是陶Ｏ遠用其陰莖放入伊嘴巴，旁邊很多人，但不知道是否有人摸伊，伊看到陶Ｏ遠在伊旁邊用陰莖放入伊嘴巴，即使當天沒有酒醉，伊亦不願意與乙○○發生性行為，伊知道乙○○對伊作何事，但伊沒有力氣表示什麼，之後就繼續昏睡，第二次醒來時，旁邊圍著一群人，伊試著把頭轉開，好像有人把伊的頭再轉回來，後來伊在上午醒來時，現場還有陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、乙○○、丁○○，他們都沒有對伊說什麼等情綦詳(見本院卷二頁277至279)。又被告辛○○以證人身分在本院審理時具結證述︰在KTV時大家都有跟A女喝酒，伊看到A女好像喝醉了，從KTV出來後，伊讓戊○○載，A女、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、丁○○都是坐乙○○駕駛之自用小客車，他們開車到全家福KTV附近有一條小路，乙○○、丁○○及陳Ｏ嘉下車，乙○○說要把A女載去陳Ｏ嘉家，要與A女做愛，伊與戊○○就跟著去，當時戊○○好像在講電話，伊當場有跟戊○○說乙○○找其等去陳Ｏ嘉家對A女性交，戊○○就說去，回到陳Ｏ嘉家，乙○○進去房間前，有討論誰要先進去跟A女做愛，乙○○有說誰要先進去，伊不知道其他人有無說什麼，之後乙○○先進去房間，全部的人都有聽到A女淫蕩的叫聲，之後陳Ｏ嘉、丁○○進去A女所在房間10幾分鐘，之後換陶Ｏ遠進去，陶Ｏ遠出來後，伊、戊○○、乙○○、丁○○、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠及己○○都進去房間，伊與戊○○進去房間後，陶Ｏ遠當時躺在A女旁邊，陶Ｏ遠身上沒有穿內、外褲，A女只有裙子在身上，陶Ｏ遠對伊、戊○○稱把褲子脫下來，伊先摸A女胸部，戊○○確實有把他的陰莖插入A女下體，伊沒有看到戊○○射精，當時丁○○在摸A女胸部，陶Ｏ遠躺在另一邊在口交，陳Ｏ嘉與己○○在旁邊看，當時A女沒有動作也沒有講話，陶Ｏ遠將其陰莖插入A女口腔，A的頭動了一下轉到右側，眼睛有張開一下，陶Ｏ遠把A女的頭轉過來左側繼續為口交，伊當時在A女右側，陶Ｏ遠對A女為口交後，對伊說換伊了，伊就把A女的頭轉過來右側，伊將其陰莖放入A女口中，當時A女是酒醉狀態，沒有回應，當時陳Ｏ嘉的床床板很大，床墊比較小，所以在床板上床墊占了一部分，另一部分沒有床墊，戊○○站在床尾那邊，丁○○是在床板上沒有床墊的地方，丁○○的手還是可以摸到A女胸部，伊與戊○○穿好褲子後，是丁○○、陳Ｏ嘉幫A女穿好衣服，此時A女亦沒有醒過來等語明確(見本院卷二頁72反至74反、75、76至76反、78至79反)。再證人陶Ｏ遠在本院審理時具結證述︰在回陳Ｏ嘉家路上，乙○○把車停在前寮路上，好像是在說不要載A女回去檳榔攤，結果就先回陳Ｏ嘉家，乙○○有下車跟騎機車之辛○○、戊○○講要去陳Ｏ嘉家，在客廳時有人在講要對A女發生性行為，當時在座的人好像沒有人說不要或不好之情無訛(見本院卷二頁149、150反)。復被告乙○○以證人身分在本院審理時具結證述︰A女喝醉後，伊開車載A女、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、丁○○到陳Ｏ嘉家，伊與丁○○有摸A女胸部，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉摸A女胸部，陳Ｏ嘉有摸A女下體，到陳Ｏ嘉家後，伊有說伊先進去，伊進去A女所在房間，該房內有一個大的床板，上面有一個床墊，旁邊有空出來一些床板，A女躺在床墊上，伊有脫A女褲子，但沒有脫A女衣服，嗣將伊的陰莖插入A女陰道大約3分鐘，A女當時有在動且有一點呻吟，但實際上A女是醉死的，伊有看到辛○○及戊○○進去房間，有看到辛○○正與A女性交，當時戊○○站在辛○○旁邊褲子脫到膝蓋，伊有聽到陳Ｏ嘉說他有與A女發生性行為，伊再進去房間時，有看到陶Ｏ遠在床上，戊○○離開陳Ｏ嘉家時，有對伊說他有插兩下，伊當時對A女性交時，A女有呻吟應該不是醉死的狀態，若A女沒有酒醉成那樣，伊不會對A女為性行為等情屬實(見本院卷二頁81至84反)。是據上，應認被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○、陶Ｏ遠及陳Ｏ嘉在○○○KTV唱歌結束後
回程途中，確有將證人A女載至證人陳Ｏ嘉家的共同謀議，嗣於陳Ｏ嘉家中共同決意對證人A女為性交之犯意聯絡之事，應堪信為真實。
(二)、至於被告乙○○雖以證人身分在本院審理時具結證述︰沒
有人特別提議要去陳Ｏ嘉家，到陳Ｏ嘉家途中，車上伊沒有做什麼事情，伊沒有下車，陶Ｏ遠與陳Ｏ嘉下車去跟辛○○說要去陳Ｏ嘉家，伊沒有聽到陳Ｏ嘉及陶Ｏ遠對辛○○及戊○○說什麼，伊也沒有在車上討論什麼，車上當時沒有燈光，伊是看到陳Ｏ嘉的手在A女下體外面撫摸，A女褲子是穿好(見本院卷二頁81至81反、85)，到陳Ｏ嘉家後，當時大家在客廳外面之庭院聊天，伊記不起來大家是怎麼講的，應該沒有提議要對A女為性交行為，但伊有說伊先進去之詞(見本院卷二頁81反、82反)；惟此部分證述內容與其在本院準備程序訊問時所供稱︰唱歌結束後，途中陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉有下車跟辛○○說要去陳Ｏ嘉家，他們下車後，伊與丁○○坐在前座有用手隔著衣服摸A女的胸部並親她的嘴巴，陶Ｏ遠與陳Ｏ嘉返回上後，有輪流用手撫摸A女下體，伊沒有確切看到陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉有無用手指頭插入A女陰道，開車到陳Ｏ嘉家時，伊、丁○○、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、辛○○、戊○○在陳Ｏ嘉家客廳討論要何人第一個與A女性交，討論完後，由伊第一個進去，討論過程中沒有人說不能或不敢，伊對A女性交後並沒有射精即離開房間之情(見本院卷一頁110)，及其於軍事檢察官訊問時所具結證稱︰大家要一同去陳Ｏ嘉家的前往途中，停下來時，伊回頭看到陶Ｏ遠與陳Ｏ嘉用手摸A女下體，但不知道有無用手指插入，伊則親吻A女胸部，抵達陳Ｏ嘉家後，伊、陶Ｏ遠、丁○○、陳Ｏ嘉、辛○○及戊○○在客廳內討論誰要先對A女性交，伊就說伊先，之後伊走出房間去到客廳睡覺，等伊睡醒後看到陳Ｏ嘉、己○○及丁○○在客廳裡，當時陳Ｏ嘉對伊說他把A女「用完了」，之後伊、陳Ｏ嘉、己○○及丁○○一同進入房間，伊看到辛○○正用生殖器插入A女陰道，陶Ｏ遠和戊○○則在一旁觀看之情(見本院卷一頁176反至177)，核均非相同；而本院審酌被告乙○○上開於本院準備程序訊問時所供稱之內容及其於軍事檢察官訊問時所具結證稱之情節大致相符，且核與上開被告辛○○證述之情較屬符合，故應認被告乙○○上開於本院審理時證述關於在車上未對A女作何行為，大家未有提議至陳Ｏ嘉家及對A女為性交云云，已難信為真實。再證人陶Ｏ遠於本院審理時雖證述：到陳Ｏ嘉家後，伊不知道是誰把A女扶到陳Ｏ嘉房間，伊沒有扶A女到陳Ｏ嘉家客廳或房間，伊等在車上或是在客廳沒有討論要對A女做什麼事之詞(見本院卷二頁149反)，然參以被告辛○○前揭以證人身分在本院審理時所具結證述︰回到陳Ｏ嘉家，乙○○還沒有進去房間前，有討論誰要先進去跟A女做愛，乙○○有說誰要先進去，伊不知道其他人有無說什麼，之後被告乙○○先進去房間，全部的人都有聽到A女淫蕩的叫聲等情(見本院卷二頁73)；且被告丁○○於本院準備程序訊問時亦供稱︰伊請乙○○將車門打開，伊打開車門後有看到…，乙○○問伊要去那裡，伊稱要至陳Ｏ嘉家睡覺，乙○○說好，到了陳Ｏ嘉家有人扶A女到房間，乙○○說他要先對A女性侵，他進去前，有稱誰在他後面，其他的人沒有討論誰要先進去，只是在房門外偷聽到乙○○與A女做愛的聲音之情(見本院卷一頁115反)，顯見當日於前往證人陳Ｏ嘉家前，被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠確有達成帶證人A女至證人陳Ｏ嘉家中為性交之合致，且於被告乙○○對證人A女為性交前，即有討論對證人A女為性交之順序，並決由被告乙○○先為之甚明。是證人陶Ｏ遠之上開證詞，洵難採信。
(三)、又證人己○○於本院審理時具結證稱：途中伊也有停下來
，好像是乙○○下車在路邊上廁所大約1、2分鐘，至於有無有人跟辛○○及戊○○交談伊不清楚，伊到達陳Ｏ嘉家客廳時，伊不知道當時除了伊以外之人坐在客廳，之後想要對A女作何事，伊也沒有向要對A女作何事，也沒有人跟伊討論要對A女作何事，也沒有談論乙○○在作何事，只是做平常的聊天，伊進去證人陳Ｏ嘉家時，被告乙○○已經在房間內，伊不知道之前在客廳裡面的人有無討論何事等詞(見本院卷二頁275反至276、271)，核係屬不清楚、不知道之證述內容，是已難為何有利於或不利於本案被告丁○○、戊○○之認定的依據。另證人陳Ｏ嘉自警詢、檢察官偵訊時均自始否認有何對證人A女為乘機性交之犯行及犯意聯絡云云，則其以證人身分在本院審理時所證述：伊等沒有先約好去伊家，伊不清楚為何要把A女載去伊家，有聽到開車門的聲音，只知道有人下車有人上車，但不清楚是誰上下車，伊沒有下車，沒有看到誰撫摸A女，伊自己也沒有摸A女，回到伊家，伊當時在睡覺，沒有聽到誰討論什麼事情，也不知道乙○○有無表示他要先進去房間對A女為性行為，乙○○出房門後，伊沒有進去房間也沒有去敲門，伊不知道丁○○有沒有進去房間，也沒有看到其他人進去房間，伊醒來時就出去了，回來時看到A女坐在伊房間，好像是與誰在說話，伊忘記是那幾位男生在場(見本院卷二頁144反至145、146反)云云，其上開證詞內容核與被告辛○○所證述及被告乙○○所供述之內容均屬相異，自難逕信為真實。再者，證人陶Ｏ遠於本院審理時雖證述：其想要對A女作口交，但不敢云云(見本院卷二頁150)，然此顯與上揭證人A女、被告辛○○以證人身分所具結證述及被告丁○○於本院準備程序時供述證人陶Ｏ遠確有將其陰莖放入證人A女口中作口交行為之情相違(分別見本院卷二頁76、278、本院卷一頁116)，是其該部分證詞內容，屬有疑義，而無法採信之，均併此敘明之。
(四)、證人A女雖在本院審理時具結證述︰伊印象中，乙○○、
丁○○、陶Ｏ遠及另1個坐在伊旁邊不記得是誰，都有用手指插入伊陰道，伊有試著將腳闔起來，但當時沒力氣也無法講話之詞(見本院卷二頁277反)，惟其亦同時證述：
伊不能肯定每一個人都有，但伊知道不只1個人，至少有2、3個人，伊記得乙○○及坐在副駕駛座的人有，伊忘記坐在伊旁邊的人有沒有，坐在副駕駛座應該是丁○○，伊於警詢中提到丁○○坐在車上之右前座並用手指插入伊陰道，那人應該是他，伊以前不認識被告丁○○，關於丁○○在車上用手指進入伊陰道，伊不確定一定有，但據伊的印象就是這樣，伊作警詢及偵訊筆錄時已經是事發後1年，伊當時記憶會有一些模糊，但伊有印象的伊才講，沒有印象的伊就說沒有記憶、印象模糊，伊於警詢、偵訊時所講之內容都是依據伊清楚之印象所為之回答，伊沒有將模糊之印象或記憶以清楚之印象方式陳述等詞(見本院卷二頁278反、280至280反)，足見證人A女確有因酒醉而難以清楚記憶當時在車上究係受到被告乙○○、丁○○及陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠4人中何人或何數人乘機以手指侵入其陰道之性交行為。而酌以被告乙○○、丁○○及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠4人均否認在車上有為乘機以手指侵入證人A女陰道之性交行為，且被告乙○○、丁○○及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠關於渠等在車上對證人A女所為之行為，於本院審訊時的供述及證述亦均非一致，其中被告乙○○供述：伊與丁○○坐在前座，有用手隔著衣服摸A女的胸部並親她的嘴巴，陶Ｏ遠與陳Ｏ嘉回車上後，有輪流用手撫摸A女下體，伊沒有確切看到陶Ｏ遠、庚○○有無用手指頭插入A女陰道之詞(見本院卷一頁110)，其亦證述：伊與丁○○有摸A女胸部，陳Ｏ嘉與陶Ｏ遠上車，改由陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉摸A女胸部，陳Ｏ嘉有摸A女下體，車上當時沒有燈光，伊是看到陳Ｏ嘉的手在A女下體外面撫摸，A女褲子是穿好之詞(見本院卷二頁81反、85)；其中被告丁○○供述：伊當時跟乙○○說把車門打開，等伊打開車門，有看到乙○○摸A女胸部，陳Ｏ嘉摸A女下體，伊與陶Ｏ遠也有摸A女胸部，但沒有摸下體之詞(見本院卷一頁115反)，其亦證稱：
伊打開駕駛座後方之車門，打開車門就看到乙○○摸A女胸部，陳Ｏ嘉在摸A女胸部及下體，陶Ｏ遠在摸A女胸部，伊也有伸手越過陳Ｏ嘉摸A女胸部之詞(見本院卷二頁140反)；證人陳Ｏ嘉證稱：伊沒有看到誰撫摸A女，伊自己也沒有摸A女，伊所坐的左後車門應該沒有被丁○○開啟過，伊不清楚丁○○有無從伊坐的位置伸手過來摸A女胸部之詞(見本院卷二頁144至144反、147)；證人陶Ｏ遠證稱：伊在車上時有趁A女酒醉摸A女胸部及下體，伊不知道其他人有無這樣做，伊不清楚有無其他人打開車門伸手摸A女，伊因為好奇有摸A女胸部沒有摸A女下體，當時只有伊1人摸A女之詞(見本院卷二頁149至149反、152反、153)；故綜此，尚難認證人A女前揭證述被告乙○○、丁○○及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠4人均有或至少2、3人或被告乙○○及丁○○2人有乘機以手指侵入其陰道之性交行為之詞確係真實可信，併此敘明。
(五)、被告辛○○以證人之身分在本院審理時具結證述：伊在A
女所在之房間內，有看到丁○○摸A女的胸部之情(見本院卷二頁76)，核與其在檢察官偵訊時具結證述、於軍事法庭偵訊時具結證述之情節相符(見臺灣臺中地方法院檢察署98年少連偵字第100號卷頁72、143)；復證人陶Ｏ遠在本院審理時具結證述被告丁○○好像有摸證人A女的胸部之情(見本院卷二頁153反)；而酌以被告丁○○自始均坦認其有與被告乙○○、辛○○、戊○○及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠同在證人A女所在的房間之事實，及被告證人乙○○以證人之身分在本院審理時雖具結證述是陳Ｏ嘉、丁○○幫A女穿上內外褲之情(見本院卷一頁110反)，應認被告辛○○及證人陶Ｏ遠上開證述被告丁○○於證人A女所在的房間有撫摸A女的胸部之事，係屬事實。是被告丁○○辯述其未在A女所在的房間摸A女的胸部之詞，尚非可信。次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；共同正犯，包括同謀犯及實施正犯，均應在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當，最高法院86年度臺上字第753號、88年度臺上字第6895號裁判意旨參照。而承上(一)所述，本院再審酌被告丁○○所供稱：伊認為在車上摸A女是趁機偷吃A女的豆腐，伊與陳Ｏ嘉進入房間前，有聽到女生呻吟的聲音，伊知道是在做性交行為，伊與陳Ｏ嘉進入房間時，是因為陳Ｏ嘉找伊進去之情(分別見本院卷二頁142反、286反)，及證人A女在本院審理時具結證述：伊看到丁○○及陶Ｏ遠在伊旁邊，用他們陰莖放入伊嘴巴，丁○○部分，好像有又好像沒有，陶Ｏ遠部分好像有，但伊無法肯定，伊怕伊記憶有誤，伊怕實際上不是陶Ｏ遠及丁○○強迫伊口交，但伊有印象的伊才講，沒有印象的伊就說沒有記憶、印象模糊，伊於警詢、偵訊時所講之內容都是依據伊清楚之印象所為之回答，伊沒有將模糊之印象或記憶以清楚之印象方式陳述之情(見本院卷二頁2
78、279反、280反)，以及被告丁○○在本院準備程序時供稱其有看到證人陶Ｏ遠將陰莖放入證人A女口中之情(見本院卷一頁116)，足見關於被告丁○○與證人陳Ｏ嘉同入證人A女所在房間時，究有無以其陰莖放入證人A女的口中之事係屬有其嫌疑之處，故依上開說明意旨，應認被告丁○○主觀上確有對證人A女為乘機性交之犯意聯絡，且其客觀上僅實施對證人A女撫摸胸部分之行為，然此尚無礙其成立對證人A女為乘機性交之犯罪。另被告乙○○以證人之身分在本院審理時雖具結證述其沒有看到被告丁○○有摸證人A女的胸部之詞，惟其亦同時證述其沒有注意被告丁○○有無在場之詞(見本院卷二頁83)，則被告乙○○既未注意被告丁○○有無在場，如何確定被告丁○○未摸A女的胸部；又被告戊○○於軍事檢察官偵訊時證述：其不確定是被告丁○○或證人陶Ｏ遠躺在A女的旁邊有穿上衣，下半身用被子遮著之詞(見本院卷一頁195)；再證人己○○於本院審理時所具結證述其未特別注意被告丁○○的情形，不知道他有無摸A女的胸部之詞(見本院卷二頁
271、275)；是被告乙○○、戊○○及證人己○○上開證詞，均尚難作何關於被告丁○○有無撫摸證人A女胸部之認定依據，復證人陳Ｏ嘉自始即矢口否認有對證人A女為乘機性交行為，且其於本院審理時所具結證稱其不知道被告丁○○有無進去房間，亦未看到其他的人進去房間云云(見本院卷二頁144反至145)，與本案被告辛○○、乙○○、丁○○、戊○○供述及證人己○○、陶Ｏ遠證述其等及證人陳Ｏ嘉均有進入證人A女所在房間事相違，是其證述內容自非可信，均於此敘明之。
(六)、被告辛○○以證人之身分在本院審理時具結證述：戊○○
確實有把他的陰莖插入A女下體，伊沒有看到戊○○射精之情(見本院卷二頁76反)，核與其在檢察官偵訊時具結證述、於軍事檢察官偵訊時具結證述之情節相符(見前揭第100號偵卷頁72、143)；且證人己○○於檢察官訊問、軍事檢察官偵訊及在本院審理時均具結證述稱：戊○○有用生殖器進入性侵A女下體之情(分別見前揭第100號偵卷頁
164、本院卷一頁205、本院卷二頁271)；復證人陶Ｏ遠在本院審理時具結證述被告戊○○好像有跟A女發生性行為之情(見本院卷二頁153反)；再參以被告乙○○於檢察官偵訊時具結證稱及以證人身分在本院審理時具結證稱均係：伊無法確定戊○○有無對A女性交，戊○○有說他有做、有插二下之情(分別見前揭第100號偵卷頁78、本院卷二頁84)，是綜此，應認被告戊○○對證人A女有為性交行為，係屬事實。是被告戊○○辯述其未對證人A女為性交行為云云，並非可信。再被告丁○○於本院準備程序時所供稱：伊有看到戊○○摸A女的胸部，但沒有印象有沒有脫褲子及有無將陰莖放入證人A女口中之詞(見本院卷一頁116)，因該項供述內容並非係「印象有」或「印象沒有」，是自難作何關於被告戊○○有無對證人A女為性行為之認定依據。復證人陳Ｏ嘉自始即矢口否認有對證人A女為何乘機性交行為，且其於本院審理時所具結證稱其未看到其他的人進去房間云云(見本院卷二頁145)，與本案被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○供述及證人己○○、陶Ｏ遠證述其等及證人陳Ｏ嘉均有進入證人A女所在房間之事相違，是其證述內容自非可信，附此敘明。
(七)、末查證人辛○○於本院審理時以證人之身分在本院審理時
具結證述：陶Ｏ遠躺在A女另一邊，對A女為口交之情(見本院卷二頁76)，核與其在檢察官偵訊時具結證述、於軍事檢察官偵訊時具結證述時供述之情節相符(見前揭第100號偵卷頁72、143)；再參以證人A女在本院審理時具結證述：伊知道好像是陶Ｏ遠用其陰莖放入伊嘴巴，於警詢及軍事法院檢察署所述均實在，但伊無法肯定，伊怕實際上不是陶Ｏ遠強迫伊口交，但伊有印象的伊才講，沒有印象的伊就說沒有記憶、印象模糊，伊於警詢、偵訊時所講之內容都是依據伊清楚之印象所為之回答，伊沒有將模糊之印象或記憶以清楚之印象方式陳述之情(見本院卷二頁278、279反、280反)，及被告乙○○以證人身分在本院審理時具結證稱其有看到證人陶Ｏ遠在床上之情(見本院卷二頁84)；顯與證人陶Ｏ遠所結證稱其不敢口交之詞相違，應認證人陶Ｏ遠對A女有為口交行為之事，係屬事實。又被告乙○○以證人身分在本院審理時雖具結證述：之後有人敲門，伊不知道誰敲門，也沒有看到誰進入房間，但後來聽說是陳Ｏ嘉進去，伊沒有看到丁○○及陳Ｏ嘉進去房間，丁○○及陳Ｏ嘉進去的事也是聽陳Ｏ嘉講的，但陳Ｏ嘉沒有說進去房間作何事伊也沒有詢問，伊再進去房間時，也沒有注意到陶Ｏ遠及丁○○有無在場之詞，再其在本院準備程序訊問時供稱：後來聽說是丁○○、陳Ｏ嘉接著進去房間，伊當時在客廳睡了一下，醒來後走回房間，當時房間門是打開的，伊不知道丁○○、陳Ｏ嘉有無對A女性交之詞(見本院卷一頁110)，惟參以被告乙○○前於檢察官偵訊時供稱及軍事檢察官訊問時係證稱：陳Ｏ嘉有與證人A女發生性行為，他說已對A女用完了，其說有做之情(見上開第100號偵卷頁78、本院卷一頁177)，及被告丁○○於本院準備程序審理時均一致供稱：乙○○出來後，伊與陳Ｏ嘉進去房間裡面，A女下半身沒有穿褲子，接著陳Ｏ嘉將褲子脫下來，但伊不知道他有無將陰莖插入女陰道，陳Ｏ嘉有說他「出來了」，意指他有射精之情(見本院卷一頁115反至116)，且證人己○○在本院審理時具結證稱：陳Ｏ嘉有用其生殖器進入A女陰道之情(見本院卷二頁271)，是證人陳Ｏ嘉有對A女為性交行為，已堪認定，均併此敘明之。
(八)、此外，復有證人陳Ｏ嘉房間之相關衛星地圖1張、平面圖3
張及照片18張在卷可參(見本院卷二頁113至118)，是本案事證明確，被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○及證人陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉有共同違犯犯罪事實一之乘機性交罪之犯行，均堪認定。
三、關於犯罪事實二之對證人A女性交部分，訊據被告壬○○均坦承不諱，且經證人A女於檢察官、軍事檢察官偵訊及本院審理時具結證述明確在卷，復經被告乙○○以證人身分、證人陶Ｏ遠於本院審理時均具結證述屬實在卷(見本院卷一頁260反、本院卷二頁29反)，是被告壬○○前開自白核與事實相符，其犯行應堪認定。又訊據被告乙○○、丁○○、癸○○均否認有為犯罪事實二之對證人A女性交的犯罪，被告乙○○辯稱：其未有撫摸證人A女的胸部、下體及親吻證人A女的嘴巴，亦無加重強制性交的犯意聯絡之詞；被告丁○○辯稱：其有撫摸證人A女的胸部及親吻證人A女的嘴巴，但未摸證人A女的下體，且無加重強制性交的犯意聯絡之詞；被告癸○○辯述：其有撫摸證人A女的胸部、下體，但未親吻證人A女的嘴巴，亦無加重強制性交的犯意聯絡之詞。惟查：
(一)、按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要
件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要，最高法院55年度臺上字第522號、87年度臺非字第35號、85年度臺上字第4962號、88年度臺上字第2230號、第2858號判決、73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135號判例意旨參照。又按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處，最高法院著有71年臺上字第1562號判例參照。
(二)、本院審酌證人A女於本院審理時具結證稱：劉Ｏ聰沒有以
辛○○之名義約伊出去，有跟伊提到要去KTV唱歌，但沒有說幾點要去，唱歌過程中，綽號「大哥」的人有倒了1杯很大杯的高粱給伊喝，在場之人沒有人向伊敬酒，離開KTV後，伊的意識很模糊，不是很清楚之情(見本院卷二頁
10、13)，及其於警詢時證述：到包廂後有一個自稱大哥的人要伊喝酒，之後伊喝了酒晃來晃去之情(見警卷頁15至16)，及其於軍事檢察官偵訊時具結證述：「大仔」倒了一杯高粱要伊喝，伊說不太會喝，陶Ｏ遠喝了一半，另一半伊喝掉之情(見上開第100號偵卷頁123至124)，以及其於檢察官偵訊時具結證稱：在包廂裡一直邀伊喝酒的人就是「老大」之情(見上開第100號偵卷頁130)，並酌以承上二、所述，證人A女於知悉上開犯罪事實一之被告乙○○乘其酒醉狀態而對其為性交行為之事後，接受證人劉Ｏ聰之邀約，並再與被告乙○○、丁○○及證人陶Ｏ遠等人至上開同一全家福KTV唱歌喝酒之事，足見證人A女對於是否與被告乙○○、丁○○及證人陶Ｏ遠再至KTV唱歌喝酒及喝酒的量仍有自由決意之情形，是尚難謂證人A女酒醉之狀態係因被告乙○○、丁○○及證人劉Ｏ聰、陶Ｏ遠故意行為所造成之情形。另證人劉Ｏ聰於檢察官偵訊時固曾證述：後來提議要把A女灌醉，乙○○有一直與A女喝酒，每個人都有與A女喝酒等詞(見上開第100號偵卷頁155、156)，惟此項證詞與前開證人A女的證述內容相違，況證人劉Ｏ聰於本院審理時已翻異其詞，其證稱：綽號「 阿偉 」之人與A女喝酒，其他人沒有跟A女敬酒之詞(見本院卷一頁249)，是證人劉Ｏ聰上揭於檢察官偵訊時所證述之內容，已難據為本案關於證人A女酒醉情形是否係被告乙○○、丁○○、癸○○及證人劉Ｏ聰、陶Ｏ遠等人所為之認定依據。
(三)、再者，被告壬○○於本院審理時具結證述：伊出來看到癸
○○扶著A女去房間內，當時門是關上的，過了約5分鐘癸○○打開門出來後，劉Ｏ聰、丁○○、乙○○、陶Ｏ遠進去，當時門是打開的，伊在客廳可以看到房間內之情況，有看到A女起身但因為無力所以又倒下去，伊看到丁○○撫摸A女胸部、親吻A女嘴巴，劉Ｏ聰撫摸A女胸部及下體、親吻A女胸部，乙○○撫摸A女胸部，陶Ｏ遠撫摸A女胸部、親吻A女嘴巴，當時A女是睡著的，上衣及胸罩拉到胸部上方，胸部露出來，褲子還穿著，劉Ｏ聰出來後，伊看到A女的內褲已經被扯到腳踝，劉Ｏ聰說換誰，然後換伊進去，伊進去房間後有撫摸A女胸部及下體，也有把手指及生殖器插入A女下體，當時A女躺在那裡沒有掙扎也沒有動，A女醒過來後，伊就馬上跑出去等情(見本院卷一頁240反至242反、245至246)，及其於檢察官、軍事檢察官偵訊時結證稱、本院準備程序訊問時供稱：伊當時有聽到聲音，所以知道劉Ｏ聰有與A女發生性行為，有聽到A女反抗說不要及踢劉Ｏ聰的聲音，後來伊要去廁所時，有看到乙○○在窗戶旁拿手機拍攝，另丁○○及陳Ｏ嘉在旁邊觀看，後劉Ｏ聰出來後換伊進去，伊看到A女全身被脫光，伊有以手指及下體進入A女下體，後來A女有醒過來，伊就抱著棉被往外衝之情(見臺灣臺中地方法院檢察署98年他字第4152號卷頁44至45、本院卷一頁120反至121、本院卷一頁207反至208)；又證人A女於本院審理時具結證稱：離開KTV後，伊的意識很模糊不是很清楚，伊醒來後是在陳Ｏ嘉家旁邊之鐵皮屋，伊不記得如何進入鐵皮屋，伊醒過來後，看到壬○○把手放進去伊的陰道，伊一醒來看到壬○○穿著四角褲跑掉了，憑伊的印象到KTV的路上，伊有看到癸○○，不記得是誰帶伊進入房間，也不知道當時癸○○、丁○○對伊作了什麼，並不知道乙○○有無摸伊身體，因伊當時已經醉了，若伊清醒時，伊不會同意被告癸○○及丁○○摸伊的胸部及下體之情(見本院卷二頁10至13反、14反、15反)，以及其在軍事檢察官偵訊時具結證稱：伊因酒醉及抵抗後體力不支而睡著，後因壬○○將手指插入伊的陰道內而醒來，壬○○看到伊醒來就趕緊將手指從陰道抽出來之情(見前開第100號偵卷頁123至125)，再酌以本院於審理時當庭勘驗證人A女所提出之由被告乙○○、證人劉Ｏ聰共同拍攝證人A女遭證人劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟，可知「畫面總共有20分28秒，錄影的畫面為連續，並無中斷或以其他檔案、手機錄影的情形，畫面在約13甲14分鐘左右時，手機被拿入至房間內，由證人劉Ｏ聰置放在床頭櫃拍攝，畫面為證人劉Ｏ聰與證人A女為性交行為之過程，在過程中，證人A女閉眼，全程發出呻吟的聲音，並有多次以手環抱證人劉Ｏ聰後腰部及扶住證人劉Ｏ聰雙手的動作，性交結束後，證人A女馬上拉棉被蓋上自己身體，隨即呈睡覺的情形」之情(見本院卷三頁41反)；及被告乙○○於本院訊問時供稱：97年8月份的這次係劉Ｏ聰載A女過去的，A女沒有像第一次(即97年6月間)那樣意識不清，但無法抵抗，伊在窗外看到壬○○性侵A女時，A女有反抗之情(見本院98年度聲羈字第1074號卷頁8)，其於本院準備程序時供稱：劉Ｏ聰要我們都出去，其在房間與A女性交，伊有聽到A女說不要，那時伊、丁○○、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、癸○○走到房間外窗戶偷看，伊有看到劉Ｏ聰與A女性交，A女有推他並說不要，伊與癸○○有拿手機出來拍，我們有拍到他們性交的畫面，壬○○是在劉Ｏ聰性侵A女後，趁A女沒有酒醒過來前，走進房間對A女性交，有聽到A女說不要，伊並看到A女用手撥壬○○之情(見本院卷一頁111)；及被告癸○○於本院訊問時供稱：於97年8月底那次，伊有摸A女胸部，當時劉Ｏ聰及壬○○有用性器官進入A女下體，當時A女喝醉看起來很醉無法反抗之情(見本院98年度聲羈字第1074號卷頁7），其於本院準備程序時供述：伊攙扶酒醉無法行走之A女至房間內之情(見本院卷一頁29反）；證人陶Ｏ遠於檢察官偵訊時具結證述：印象中劉Ｏ聰對A女性侵害時，A女有發出抗拒呻吟的聲音，乙○○有用手機攝影之情(見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第4152卷頁51反至52)，其於軍事檢察官偵訊具結證稱：到鐵皮屋後，A女的精神狀況應該不是很清楚之情(見本院卷一頁190反)，其於本院審理時具結證述：當天伊有隔著衣服摸A女胸部，但不記得有無摸A女下體，伊不敢說全部人都有摸A女，但不只伊摸，伊在摸A女當時A女沒有醒過來，有在鐵皮屋外面之窗戶看到劉Ｏ聰對A女之性交行為，好像有看到乙○○持手機拍攝之情(見本院卷一頁259反至260)；以及證人劉Ｏ聰於軍事檢察官偵訊時證稱：當時A女酒醉意識不太清楚，且身體沒時麼力氣走路需要人扶，丁○○、陶Ｏ遠、癸○○有摸A女的胸部及下體，期間伊有用手指插入A女下體，當時A女嘴巴說不要，而且身體有掙扎，但因喝醉酒所以沒有力氣反抗，之後伊叫其他人出去好讓伊對A女性侵，伊先脫掉A女上衣及褲子，A女有說不要並用雙手試著推開，但可能因為酒醉沒有力氣之情(見本院卷一頁198反至199)，及於本院審理時具結證述：他們出去後伊先脫A女衣服褲子，然後就以伊的生殖器插入A女之生殖器，過程中，A女有醒來過並表示說不要，伊還是繼續，之後A女沒有說話，好像就是跟之前一樣睡著了，A女有用手推伊，伊在性交過程中，乙○○、丁○○、癸○○、陶Ｏ遠在窗外看，不知道是誰拿手機拍，之後有人從窗戶把手機遞進來，伊把手機拿來放在床頭自拍之情(見本院卷一頁250）。是據上，應認證人A女於被告乙○○、丁○○、癸○○及證人劉Ｏ聰、陶Ｏ遠等人撫摸A女胸部、下體及被告壬○○、證人劉Ｏ聰對其為性交行為之時，係屬酒醉無抗拒能力之情狀，故依前揭說明意旨，尚與刑法第221條第1項所規定違反證人A女之意願而性交之強制姦淫之情形有間。
(四)、至於本院勘驗由被告乙○○、劉Ｏ聰所拍攝證人A女遭證
人劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟，雖可知「證人A女發出呻吟的聲音，及多次以手環抱證人劉Ｏ聰後腰部、扶住證人劉Ｏ聰雙手的動作，及性交結束後，證人A女拉棉被蓋上自己身體」之事，惟同時亦可見到證人A女閉眼之臉部並無表情之情狀，雖與酒醉熟睡意識不清之狀態有間，但亦難認證人A女在茫醉情況下有何意識恢復之情形，並進而有何自主意識得以回應證人劉Ｏ聰當時性交之要求，自無從認定證人A女之意識係屬清醒甚或證人A女有同意證人劉Ｏ聰性交之情事，併此敘明。
(五)、又被告壬○○於軍事檢察官偵訊時具結證述：當時乙○○
、陶Ｏ遠、丁○○、劉Ｏ聰都在客廳裡，乙○○有問在場的人有沒有要對A女性交，當時只有劉Ｏ聰說要，陶Ｏ遠只是笑一下，沒有表示拒絕或阻止其他人之情(見本院卷一頁207反)，及其於本院準備程序時供稱：乙○○事前就知道對A女為性交之事，因劉Ｏ聰出來喊有誰要，當時伊從客廳走進鐵皮屋時，乙○○在鐵皮屋門口對伊說到底要不要快點之情(見本院卷一頁121反)；復證人劉Ｏ聰於檢察官偵訊時係具結證稱：離開包廂後，已經決定要把A女性侵，大家都有決定要去陳Ｏ嘉家之情(見上開第100號偵卷頁156)，及其於軍事檢察官偵訊時具結證述：陶Ｏ遠及乙○○等人當時都知道伊要留在房間內對A女性侵，且沒有人阻止伊之情(見本院卷一頁199)。再參以被告癸○○於本院準備程序時供稱：當時 伊觀 看到劉Ｏ聰對A女性侵時，就知道要做什麼了，劉Ｏ聰出來時，有喊還有誰要(意指性侵)，當時就壬○○聽到這句話後進去之情(見本院卷一頁31)，且本案再酌以被告丁○○供承其有撫摸證人A女的胸部之情(見本院卷二頁289)，及被告癸○○供承其有撫摸證人A女的胸部、下體之情(見本院卷二頁289)，及證人劉Ｏ聰於本院審理時具結證述其有摸證人A女胸部、以手指頭摸A女、以陰莖插入證人A女陰道為性交等情(見本院卷一頁249反至250)，及證人陶Ｏ遠於本院審理時具結證述其有摸A女的胸部之情(見本院卷一頁259反)，應認被告乙○○、丁○○、癸○○及證人陶Ｏ遠、劉Ｏ聰等確有犯罪事實二之對證人A女為乘機性交犯罪之犯意聯絡與謀議，自屬共同共犯無疑。至於證人劉Ｏ聰於本院審理時雖改結證稱係其自己在KTV時想要性侵A女之詞(見本院卷頁254反至256)，惟其亦具結證稱：「(問：你在檢察官偵訊時說離開包廂後，已經決定要把她性侵，這句話是否實在？)實在。(你所謂決定要把她性侵，是你自己的決定，或是你有跟別人商量？)沒有，(後改稱)不知道。」之情(見本院卷一頁253反)，足見證人劉Ｏ聰並非確定否認其與被告乙○○、丁○○、癸○○及證人陶Ｏ遠等人間對證人A女性侵之共同謀議之事。又雖被告丁○○以證人身分在本院審理時具結證述被告乙○○沒有摸證人A女之詞(見本院卷二頁19反)，然被告壬○○於軍事檢察官偵訊及本院審理時供述、以證人身分具結證稱均一致稱被告乙○○有撫摸證人A女的胸部，當時A女沒有醒過來之情(見本院卷一頁121、207反、244反)，再參以證人陶Ｏ遠於本院審理時具結證述：伊不敢說全部人都有摸A女，但不只伊摸，伊在摸A女當時，A女沒有醒過來之情(見本院卷一頁260)，應認被告乙○○辯稱其未對證人A女作何行為之詞，雖非可遽信，惟未有相關事證證明被告乙○○有對證人A女作何猥褻行為，但本院審酌被告乙○○於本院審理時供稱：伊只是站在一旁觀看其他人對A女為猥褻之情(見本院卷二頁29)，及承前所述，被告乙○○與被告丁○○、癸○○及證人陶Ｏ遠、劉Ｏ聰等人確有犯罪事實二之對證人A女為乘機性交犯罪之犯意聯絡與謀議，故已難僅以被告乙○○未對證人A女作何猥褻或性交行為，即認定被告乙○○未有前開犯罪事實二之對證人A女為乘機性交之事前謀議的犯意聯絡。另證人劉Ｏ聰雖於本院審理時具結證稱被告乙○○未摸證人A女的下體之詞(見本院卷一頁256反)，但其亦同時證述不知被告乙○○在證人A女所在的房間內做什麼之詞(見本院卷一頁249反)，且其上開證詞內容業與其在檢察官偵訊時具結證述：約5、6人，有乙○○、丁○○、癸○○、陶Ｏ遠及伊進去摸A女，當時A女的衣服還沒有脫掉，伊等伸進去內衣及內褲裡摸她的胸部及下體之詞不一致(見上開第100號偵卷頁157)，自難據此證述內容為何有利於被告乙○○之認定，併予敘明。
(六)、被告壬○○於檢察官偵訊時供稱其有聽被告辛○○說關於
犯罪事實一證人A女酒醉後被性侵之事之情(見前開第4152他卷頁45)，及其於本院準備程序時供稱：伊在陳Ｏ嘉家鐵皮屋內，看到乙○○等人帶A女進房間，也看到乙○○等人撫摸及性侵A女，剛開始伊以為他們只是要抱A女去睡覺，過沒多久，看到他們對A女性交，才知道他們要對A女性交，沒有人來告訴伊，當時劉Ｏ聰出來喊有誰要，後來伊決定進去A女所在的房間，當時伊從客廳走進鐵皮屋時，乙○○在鐵皮屋門口對伊說到底要不要快點之情(見本院卷一頁121反)，足見被告壬○○係於證人劉Ｏ聰對證人A女為性交後始決意參與對證人A女性交行為之實施，依前開說明意旨，應認自該時起，被告壬○○主觀上已有與被告乙○○、丁○○、癸○○及證人劉Ｏ聰、陶Ｏ遠等人成立對證人A女為乘機性交犯罪之事中參與的犯意聯絡。
(七)、此外，復有被告壬○○房間之相關衛星地圖1張、平面圖3
張及照片18張(見本院卷二頁113至115、120至122)，及犯罪事實二之由被告乙○○、證人劉Ｏ聰所拍攝證人A女遭證人劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟1份、翻拍畫面96張附卷可證(見上開第100號偵卷頁94至97、119至120)，是被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○及證人陶Ｏ遠、劉Ｏ聰有共同違犯犯罪事實二之乘機性交罪之犯行，應堪認定。
四、關於犯罪事實二之以行動電話拍攝未滿18歲之人性交行為之電子訊號之犯行，業據被告乙○○、癸○○於本院審理時坦認不諱，且證人A女於本院審理時具結證述：伊在看到壬○○之前，有看到有2、3個人在窗戶旁邊，有人拿手機錄影，當時伊身邊劉Ｏ聰正以他的性器官插入伊陰道；及其於檢察官偵訊時具結證稱：劉Ｏ聰性侵伊時，有發現有人持手機伸進房間內錄影，伊沒有看到有人將影片放在網路上，伊知道有用手機互傳等情(見本院卷二頁10、前揭第100號偵卷頁130)，並經被告丁○○於本院審理時以證人身分具結證述被告乙○○、癸○○有以手機拍攝證人劉Ｏ聰對證人A女性交之情在卷可佐(見本院卷二頁20反)，及被告壬○○於檢察官、軍事檢察官偵訊時以證人身分具結證述被告乙○○有以手機拍攝劉Ｏ聰對證人A女性交之情在卷可按(見上開第4152他卷頁44、本院卷一頁208)，及證人陶Ｏ遠於本院審理時具結證述被告乙○○有以手機拍攝證人劉Ｏ聰對證人A女性交之情在卷可按(見本院卷一頁260)，再參以證人劉Ｏ聰於檢察官偵訊時具結證述：伊性侵A女時，不知是誰拿手機拍，之後有人從窗戶把手機遞進來，忘記是乙○○或丁○○有拿手機給伊拍攝之情(見本院卷一頁250反、前開第100號偵卷頁157至158），此外，復有拍攝證人A女遭性侵部分過程畫面錄影光碟1份、翻拍畫面96張附卷可證(見上開第100號偵卷頁94至97、119至120)，及被告癸○○所有之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話1支(含門號0000000000之SIM卡1張)扣案可證，是被告乙○○、癸○○上開自白核與事實相符，事證明確，其等犯行已堪認定。
五、論罪科刑部分：
(一)、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質(最高法院96年臺上第681號判決要旨參照)；又兒童及少年福利法第70條第1項所定成年人利用少年或與少年共同實施犯罪之加重處罰，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，矧該條所定成年人係年齡狀態，而非身份條件，亦與刑法第134條有別，故兒童及少年福利法第70條第1項前段關於共犯規定之加重，應認為相當於刑法總則之加重，有最高法院69年臺上字第4870、3254號判例、88年度臺上字第7162、4699號、86年度臺上字第1020號判決意旨及最高法院92年1月7日92年度第1次刑事庭會議決議可資參照。查被告乙○○係00年0月00日生、被告丁○○係00年0月00日生、被告癸○○係00年0月00日生、被告壬○○係00年00月0日生，其等行為時均係成年人，而被告辛○○係00年0月00日生、被告戊○○係00年0月00日生，於行為時均為18歲以上未滿20歲之人，而共犯即證人陶Ｏ遠係00年0月生、陳Ｏ嘉係00年0月生、劉Ｏ聰係00年0月生，其等行為時均為12歲以上未滿18之少年，而證人A女為00年0月生，其被害時乃16歲以上未滿18歲之少女，此均有個人戶籍及相片影像資料查詢結果、真實姓名對照表等件在卷可查，是核關於犯罪事實一部分，被告乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項之成年人與少年共同對少女犯乘機性交罪；被告辛○○、戊○○所為，均係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。關於犯罪事實二部分，被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○所為，均係犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項之成年人與少年共同對少女犯乘機性交罪。被告乙○○、癸○○於證人劉Ｏ聰性交過程對未滿18歲之證人A女拍攝有關性交及猥褻電子訊號，被告乙○○係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項之成年人與少年共同拍攝未滿18歲之人為性交之電子訊號罪；被告癸○○係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為性交之電子訊號罪。關於犯罪事實一部分，被告乙○○、丁○○及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠先在車上對證人A女為猥褻行為，嗣在證人陳Ｏ嘉家中，被告乙○○、證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠對證人A女為性交、口交、猥褻行為及被告丁○○對證人A女為猥褻行為，核係數個舉動之接續施行，應認定合為包括之一行為予以評價，係屬接續犯而為包括之一罪。公訴意旨雖認犯罪事實二部分係乘證人A女飲用酒類、酒醉意識模糊，而違反證人A女意願，遂行性交犯行，並拍攝其性交及猥褻之照片，因認被告乙○○、丁○○、癸○○及壬○○所為，係犯刑法222條第1項第1款加重強制性交罪，及被告乙○○、癸○○係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，惟承上揭三、(一)至(三)所述，本案尚與刑法第221條第1項所規定違反證人A女之意願而性交之強制姦淫之情形有間，惟因被告乙○○、丁○○、癸○○及壬○○見證人A女酒醉無力抗拒而加以猥褻、姦淫並拍攝電子訊號等基本犯罪事實相同，本院自應予以審理，並就被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○對證人A女所犯之乘機性交罪及被告乙○○、癸○○對未滿18歲之證人A女拍攝有關性交及猥褻電子訊號之犯行，均予以變更起訴法條。復被告乙○○與證人劉Ｏ聰前開共同違犯犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交之電子訊號罪部分，檢察官起訴書之證據及所犯法條欄雖漏未記載證人劉Ｏ聰共犯，然基於犯罪事實欄業已載明證人劉Ｏ聰「將手機放置房間內之床頭櫃上，繼續錄製其與A女之性交過程」之情，顯見此部分被告乙○○係與證人劉Ｏ聰共犯，係業已起訴，併此敘明。又被告乙○○於前開犯罪事實一之對證人A女為撫摸胸部之行為，及被告丁○○於前開犯罪事實一、二之對證人A女為撫摸胸部之行為，及被告癸○○於前開犯罪事實二之對證人A女為撫摸胸部、下體之行為，而渠等既有性侵證人A女之犯意聯絡，則渠等於證人A女遭性侵過程中撫摸證人A女胸部、下體之猥褻行為，係屬階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪(最高法院92年度臺上字第2964號判例意旨參照)。被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○與共犯即少年陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉等6人於對證人A女所為關於犯罪事實一之乘機性交罪，及被告乙○○、丁○○、癸○○、壬○○與共犯即少年陶Ｏ遠、劉Ｏ聰等6人於對證人A女所為關於犯罪事實二之乘機性交罪，暨被告乙○○與共犯即少年劉Ｏ聰就犯罪事實二之拍攝未滿18歲之人為性交之電子訊號罪彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。次查證人A女於犯罪事實一、二被性侵害時，係12歲以上未滿18歲之少女，而被告乙○○、丁○○於犯罪事實一、二行為時係屬成年人，被告癸○○、壬○○於犯罪事實二行為時係屬成年人，已如前述，其等故意對於少女即證人A女犯本案之乘機性交罪，及與12歲以上未滿18歲之少年陳Ｏ嘉或劉Ｏ聰共犯本案之乘機性交罪，核有兒童及少年福利法第70條第1項前段之2種加重條件，該條於成年人利用少年或與之共同實施犯罪，及故意對少年犯罪者，均設有加重其刑之規定，前者則為防止成年人利用或與少年共同犯罪而設，屬於刑法總則之加重事由，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，屬於刑法分則之加重事由(最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照)，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，既非就同一刑罰加重事由或立法目的而有2個以上之加重規定，二者間即應無競合重疊或有擇一適用之關係(最高法院96年度臺上字第4778號判決可資參照)，均應依法分別遞加重其刑，又此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用法則，自應優先於少年事件處理法適用；另被告辛○○、戊○○於犯罪事實一行為時未滿20歲，已如前述，自非成年人，故其等故意對本案之少女即證人A女犯本案之乘機性交罪，及有與12歲以上未滿18歲之少年陳Ｏ嘉共同實施犯本案之乘機性交罪，尚與兒童及少年福利法第70條第1項之要件不合，無該條項之適用，併此敘明。又被告乙○○、癸○○所犯之前揭兒童及少年性交易防制條例第27條第1之拍攝未18歲之人性交之電子訊號罪，因該罪係以被害人年齡未滿18歲者為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人未滿18歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。再被告乙○○所犯上述2次乘機性交之罪及對未滿18歲之女子拍攝有關性交電子訊號罪，及被告丁○○所犯上述2次乘機性交之罪，暨被告癸○○所犯上述1次乘機性交罪及對未滿18歲之女子拍攝有關性交電子訊號之犯行，犯意各別，核屬數罪，應分論併罰。
(二)、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等等），以為判斷。查本案被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○、癸○○等人之素行尚屬良好，雖違犯本案乘機性交證人A女之犯行，惟其等與被告壬○○之年紀均尚輕，智慮淺薄，且被告乙○○、辛○○分別坦認上開犯罪事實一之犯行，被告壬○○坦認上開犯罪事實二之犯行，並就此部分尚知供出本案全貌，惡性非重，且犯後被告乙○○已與證人A女達成調解、分期賠償證人A女新臺幣(下同)300,000元，此有本院98年度司中調字第1443號調解筆錄1份在卷可稽(見本院卷一頁140至140反)，被告辛○○已與證人A女達成調解、賠償證人A女200,000元，此有本院98年度司中調字第1438號調解程序筆錄在卷可稽(見本院卷一頁144甲1至144甲1反)，被告壬○○供稱其希望與證人A女成立和解，但僅能分期給付10,000元至20,000元，無力分期給付40,000元，致無法達成和解之情(見本院卷三頁48)，又酌以被告丁○○、癸○○所參與對證人A女施以猥褻行為之程度，並被告丁○○犯後已與證人A女達成調解、分期賠償證人A女300,000元，此有本院98年度司中調字第1442號調解筆錄1份在卷可稽(見本院卷一頁142至142反)，及被告癸○○犯後已與證人A女達成調解、賠償證人A女150,000元，此有本院98年度司中調字第1528號調解筆錄1份在卷可稽(見本院卷一頁167甲2至167甲2反)，及被告戊○○犯後有與證人A女達成調解、賠償證人A女12,000元，此有本院98年度司中調字第1439號調解筆錄1份在卷可稽(見本院卷一頁144至144反)，而被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○、癸○○及壬○○等人所犯本案乘機性交罪，其法定最輕本刑為3年以上徒期徒刑，綜合被告乙○○等人上開犯罪之情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑，並就被告乙○○、丁○○所犯上開犯罪事實一、二之乘機性交罪、被告癸○○、壬○○所犯前開犯罪事實二之乘機性交罪部分，均依法先加重後減輕之。
(三)、爰審酌被告乙○○、丁○○、辛○○、戊○○、癸○○均
無犯罪紀錄，被告壬○○前有妨害性自主之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○僅坦認犯罪事實一之乘機性交罪、犯罪事實二之拍攝未滿18歲之人性交之電子訊號罪，惟仍否認犯罪事實二之乘機性交罪，未能供述本案犯罪事實二之全部情節，其關於犯罪事實一部分實施對證人A女性交之程度，並承上所述，其犯後已與證人A女達成調解，被告丁○○否認本案之對證人A女乘機性交犯罪，且未能供出本案犯罪事實相關情節，其關於犯罪事實一、二部分實施對證人A女猥褻之程度，並承上所述，其犯後已與證人A女達成調解，被告辛○○坦認犯罪事實一之乘機性交罪，且就該部分犯罪事實之案情供述甚詳，其關於犯罪事實一部分實施對證人A女性交之程度，並承上所述，其犯後已與證人A女達成調解，被告戊○○否認犯罪，且未能供出本案犯罪事實一之相關情節，其關於犯罪事實一部分實施對證人A女性交之程度，並承上所述，其犯後雖有與證人A女達成調解，然因於調解時，被告戊○○否認有對證人A女性交，故僅以1,2000元達成調解，遠低於其他被告付出之調解金額(見本院卷二頁281反)，被告癸○○否認犯罪事實二之乘機性交罪，及坦認犯罪事實二之拍攝未滿18歲之人性交之電子訊號罪，惟未能供述本案犯罪事實之全部情節，其關於犯罪事實二部分實施對證人A女猥褻之程度，並承上所述，其犯後已與證人A女達成調解，被告壬○○坦認犯罪事實二之乘機性交罪，且就該案案情供述綦詳，其關於犯罪事實二部分實施對證人A女性交之程度，惟犯後迄未與與證人A女達成調解，並被告等人犯罪之動機、手段、對A女造成身心創痛甚鉅，被告乙○○、癸○○乘A女酒醉無力反抗受性侵時，持手機拍攝性交過程，嚴重侵害A女隱私，及證人A女對於本案量刑部分陳明並無意見(見本院卷二頁281)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就被告乙○○、丁○○、癸○○部分均分別定其應執行之刑，以示懲儆。末查，被告辛○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮觸犯刑章，且承上所述犯後業與A女達成調解，其經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
(四)、扣案之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話
1支(含門號0000000000之SIM卡1張)，業經被告癸○○供明係其所有供犯本案之拍攝未滿18歲之人性交之電子訊號罪所用之物在卷可按(見本院卷二頁283反)，故爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；復被告乙○○持以拍攝證人A女遭性侵過程之行動電話，業經被告乙○○於本院審理時供述：該支行動電話是陶Ｏ遠借給伊使用的，門號是用伊名義申請的，但號碼忘記了，行動電話、SIM卡及記憶卡都已經不見了，伊亦未將該支行動電話還給陶Ｏ遠之情(見本院卷三頁41反)，是該支行動電話非屬被告方宗所有，自難依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收，至於被告乙○○持以犯拍攝未滿18歲之人性交之電子訊號罪所用之SIM卡，雖為被告乙○○所有，然未據扣案，為避免將來執行之困難，爰不予諭知沒收。另扣案之拍攝證人A女遭性侵部分過程畫面錄影光碟1份，係證人A女自案外人「王○○」(同音)處取得，但不知案外人「王○○」(同音)如何取得光碟資料之情，有本院99年5月4日之電話紀錄表1份可按，故關於扣案之拍攝證人A女遭性侵部分過程畫面錄影光碟1份，爰應依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。又經本院當庭勘驗前開扣案之SONY牌、IMEI甲0000甲0000甲000000甲000之行動電話，查知該手機內並無何關於本案證人A女遭拍攝性交之電子訊號的錄影及照片資料，且亦無儲存照片及影片檔案之記憶卡之事(見本院卷三頁40)，復被告乙○○供稱其持以拍攝證人A女遭性侵過程之手機及記憶卡均已不見了之情(見本院卷三頁41反)，及被告癸○○於本院審理時供稱當時其於拍攝後隔1、2星期，即將拍攝的錄影檔案刪除之情(見本院卷三頁39反)，是就被告乙○○、癸○○所拍攝證人A女遭性侵過程畫面資料之物品，既已滅失，則本院自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第6項、兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第11條前段、第28條、第225條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月21日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月24日
書記官謝明倫附錄本案論罪科刑法條：
刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之兒童及少年福利法第70條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。