裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國98年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第441號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4855號，中華民國97年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第8471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4102號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以88年度毒聲字第4517號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年2月12日戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年2月26日以90年度戒毒偵字第160號不起訴處分確定。於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第530號裁定令入戒治處所強制戒治，於92年4月25日戒治期滿執行完畢，並由檢察官提起公訴，經原審法院以91年度訴字第928號判決判處有期徒刑8月，經本院以91年度上訴字第2245號判決駁回上訴確定，於92年12月26日縮短刑期執行完畢。於94年間因施用毒品案件，經原審法院分別以94年度訴字第698號判決判處有期徒刑1年2月確定，以95年度簡字第476號判決判處有期徒刑5月確定，前開二罪經裁定應執行有期徒刑1年6月確定，及經原審法院以95年度訴字第1546號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經減刑為有期徒刑6月確定，前開三罪接續執行，於96年10月11日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月11日上午7時許，在其位於臺北縣中和市○○路166之2號3樓5室居處內，以針筒注射方式施用海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開時、地，以燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月日下午4時50分許，在其前開居處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因（淨重0.2370公克，取樣
0.0055公克鑑析用罄，餘0.2315公克）、其所有裝盛前開海洛因以供日後施用之包裝袋1只、其所有供其施用海洛因所用之含海洛因殘渣之注射針筒2支、其所有供其施用甲基安非他命所用之含甲基安非他命殘渣之吸食器1組，而查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及原審法院審理時對前揭犯罪事實坦承不諱，又被告於97年10月11日為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應一情，有臺北縣政府警察局偵辦煙毒、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐，足認被告前開自白與事實相符，堪信為真。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4102號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以88年度毒聲字第4517號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年2月12日戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年2月26日以90年度戒毒偵字第160號不起訴處分確定。於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第530號裁定令入戒治處所強制戒治，於92年4月25日戒治期滿執行完畢，並由檢察官提起公訴，經原審法院以91年度訴字第928號判決判處有期徒刑8月，經本院以91年度上訴字第2245號判決駁回上訴確定，於92年12月26日縮短刑期執行完畢。
於94年間因施用毒品案件，經原審法院分別以94年度訴字第698號判決判處有期徒刑1年2月確定，以95年度簡字第476號判決判處有期徒刑5月確定，前開二罪經裁定應執行有期徒刑1年6月確定，及經原審法院以95年度訴字第1546號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經減刑為有期徒刑6月確定，前開三罪接續執行，於96年10月11日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，復於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經依法追訴處罰，復於本件所認之97年10月11日又犯施用第一、二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形，自應依法訴追。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開施用第一、二級毒品犯行間，行為互殊、犯意各別，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，委無足取，併衡其犯罪動機、目的、所犯施用毒品犯行究為自戕行為，及被告犯罪後於本院審理時坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑捌月，就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，量處有期徒刑肆月。並定應執行刑為有期徒刑拾月，復以扣案海洛因（驗餘淨重餘0.2315公克）屬第一級毒品，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，另裝盛前開海洛因之包裝袋1個，可與其內毒品海洛因分別秤重（有交通部民用航空局航空醫務中心97年10月24日航藥鑑字第0975455號鑑定書1份在卷可參），即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號判決意旨），而前開包裝袋為被告所有，供其裝盛海洛因以避免裸露、逸出及潮濕並便於被告日後施用海洛因之用，業經被告供承在卷，屬犯罪預備之物，應依刑法第38條1項第2款宣告沒收。另含海洛因殘渣之注射針筒2支、含甲基安非他命殘渣之吸食器1組，分有海洛因、甲基安非他命黏附其上而無法析離，且係被告所有分別用以施用海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷，不問屬於何人所有，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴意旨略以：被告為警查獲前，已自費接受美沙冬戒毒治療，請求法院再給被告一次機會云云。按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，同條例第21條第1項定有明文。
依上開規定，限於在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，始可由檢察官為不起訴之處分。另97年4月30日修正之毒品危害防制條例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。本案已經檢察官提起公訴，自與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，上訴所陳顯有誤會。被告上訴，核無理由，應該駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國98年3月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林吟玲中華民國98年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。