裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上字第149號民事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第149號上訴人 蔡宇盛 訴訟代理人 鐘為盛 律師被上訴人 郭坤典 訴訟代理人 葉耀中 律師複代理人 王志成 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年1月17日臺灣南投地方法院109年度訴字第453號第一審判決提起上訴，本院於111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應將如附表所示不動產之所有權移轉登記予被上訴人。
被上訴人於第一審其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人提起預備合併之訴，原告先位之訴勝訴，備位之訴部分雖未受裁判，惟經先位之訴被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，並於先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院109年度台上字第0000號民事判決意旨參照）。查被上訴人於原審先位之訴，本於買賣契約解除之法律關係，對上訴人為所有權移轉登記及損害賠償之請求；備位之訴則本於借名登記終止之法律關係，請求上訴人為所有權移轉登記並賠償其所受損害。原審經審理後就被上訴人先位之訴為裁判，且認被上訴人上開備位之訴審理之條件未成就，別無論斷之必要。上訴人不服提起上訴，依上開說明，被上訴人前揭備位之訴即生移審之效力。倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判。
二、次按當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人於原審係抗辯兩造間契約性質非買賣關係，而係借名登記關係，其於第二審提出該契約除借名登記契約外，同時亦兼有信託讓與擔保契約性質之抗辯，並援引民法第264條規定為同時履行抗辯，核均屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，因此攸關上訴人是否應回復所有權登記及負擔損害賠償責任之認定，如不許上訴人提出顯失公平，依上開規定，自應准許其於本院提出。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國108年11月22日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭
契約），約定由上訴人以總價款新臺幣（下同）270萬元，向被上訴人買受坐落南投縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（於109年3月17日合併為同段000地號土地，下稱系爭土地），及其上同段00、00、00建號即門牌號碼南投縣○○鄉○○巷00○000○00○000○00○000號建物（下合稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。兩造並約定上訴人應以部分買賣價金代償被上訴人積欠台中商業銀行（下稱台中商銀）之系爭房地抵押債務96萬3034元。被上訴人於108年12月27日將系爭房地移轉登記予上訴人，同日上訴人即以系爭房地為訴外人○○○設定擔保債權總金額210萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），但上訴人除為被上訴人代償上開抵押債務並塗銷台中商銀之抵押權設定登記外，遲未給付其餘買賣價款173萬6966元，經被上訴人於109年9月16日以台中向上郵局第000號存證信函限期7日催告上訴人給付，上訴人仍未為給付，爰以本件起訴狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之意思表示，先位之訴依民法第259條第1款、第179條規定及系爭契約第11條第3項約定，擇一請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人受有抵押權擔保利益並無法律上原因，致系爭房地之價值受有減損，而致不能返還，被上訴人併得依民法第259條第6款及第179條規定，擇一請求上訴人賠償73萬5186元。
㈡倘認系爭契約為兩造通謀虛偽買賣，該買賣之法律行為無效
，實質隱藏借名登記關係，被上訴人亦得以本件訴之追加變更暨準備一狀繕本之送達，類推適用民法第549條規定對上訴人為終止系爭契約之意思表示，備位之訴類推適用民法第541條及依第179條規定，擇一請求上訴人返還系爭房地所有權登記。又上訴人於借名登記關係存續中，擅自以系爭房地為○○○設定系爭抵押權而借款210萬元，該處分行為已逾越權限，致被上訴人之系爭房地增加系爭抵押權之負擔，減損其價值，並隨時有遭實行抵押權之風險，被上訴人併得依民法第179條及類推適用同法第544條規定，擇一請求上訴人賠償210萬元。
㈢並於原審先位聲明求為判決如原判決主文第1、2項所示；備
位聲明求為判命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並請求上訴人給付被上訴人210萬元，及自訴之追加變更暨準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，且就金錢給付部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行【原審僅就先位之訴部分，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並給付73萬5186元本息，且就前開金錢給付部分，依聲請為准、免假執行宣告，另駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人就其先位之訴敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：上訴人經營之○○○建設股份有限公司（下稱○○○公司）與被上訴人經營之至○○○有限公司（下稱○○公司），於108年10月間基於共同合作之意，由上訴人居間介紹被上訴人向訴外人○○建設公司，購買坐落彰化縣○○鄉○○段000○00000地號土地之合建權利，並由被上訴人以○○公司名義與地主簽立合建分屋契約。被上訴人因該合建案有融資需求，為使其債信於金融機構融資時有較○○信結果，兩造商議由上訴人將系爭房地以信託讓與擔保方式，借名登記予上訴人，以上訴人名義透過代書○○○向○○○借貸170萬元，並為○○○設定系爭抵押權，該170萬元均用以支付被上訴人對台中商銀所負債務、代書費用、依系爭契約第8條約定由賣方負擔之地價稅、土地增值稅等規費、至109年8月18日止之抵押貸款利息等；且上訴人未支付簽約金70萬元，被上訴人仍就系爭房地辦理所有權移轉登記予上訴人，可見兩造間並無買賣真意，其通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人無從以遲延給付價金為由解除系爭契約，況系爭房地仍保持原有狀態，與民法第259條第6款所定情形不符，其先位請求回復登記及給付73萬5186元本息之損害賠償，即無理由。兩造簽立系爭契約實質隱藏借名登記及信託讓與擔保關係，在被上訴人未清償借款170萬元之前，擔保信託目的尚未完成，被上訴人任意片面終止契約，並請求返還系爭房地，應有權利濫用及違反誠信原則，上訴人得拒絕返還之。被上訴人為抵押借貸之實際受益人，並無受任何損害，其無從主張類推適用民法第544條規定損害賠償請求權，或請求返還不當得利。上訴人代被上訴人墊付自109年8月19日起至110年8月18日之系爭抵押貸款利息共102萬元，上訴人主張依民法第265條規定，在被上訴人返還代墊利息予上訴人前，拒絕返還系爭房地所有權。如被上訴人無先為給付之義務，則主張同法第264條同時履行抗辯等語。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執事項（本院卷第149頁、原審卷第220-221頁）：：
一、兩造於108年11月22日簽立名義上記載為買賣契約之系爭契約，記載之買賣標的為合併前000、000、000地號土地及系爭房屋；上開3筆土地嗣於109年3月17日合併為系爭000地號土地。
二、系爭房地於108年12月27日辦理移轉登記至上訴人名下，並於同日為○○○設定系爭抵押權，擔保債權總金額210萬元。
三、系爭房地於109年1月7日因清償而塗銷台中商銀所為抵押權之設定。
四、就系爭房地移轉登記予上訴人、設定抵押權予○○○、合併地號為系爭000地號土地之相關作業，依土地登記申請書之記載所示，均係由地政士即訴外人○○○代理之。
五、系爭房地之所有權狀，目前均由地政士○○○代為保管。
肆、得心證之理由：
一、先位之訴：㈠被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，由上訴人向其購買系爭房
地，因上訴人給付買賣價金遲延，系爭契約業經其依法解除，請求上訴人回復所有權登記，並賠償其因系爭抵押權設定所受之損害，惟為上訴人所否認，抗辯兩造並無買賣系爭房地之真意，系爭契約為通謀虛偽意思表示，實際隱藏借名登記及信託讓與擔保之法律關係等語，是首應審究者，即為關於系爭契約實質之法律關係為何？爰析述如下。
㈡系爭契約為通謀虛偽意思表示，實際隱藏借名登記之法律行為：
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項、第2項定有明文。次按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又主張有借名委任關係存在事實之當事人，須就此項利己事實為證明。其就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（民事訴訟法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之對造，即應就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻（最高法院109年度台上字第0000號判決意旨參照）。
2.系爭契約固載明由上訴人以270萬元向被上訴人購買系爭房地，而關於買方應支付之各期價款及所有權移轉登記則分別約定：「一、簽約款，70萬元。二、備證款，0元。三、完稅款，0元。四、交屋款，200萬元(本款項包括貸款200萬元)。有貸款者，依第五及第六條約定。貸款不足以現在(按：
應為「金」字之誤)補足」、「雙方應於備證款付款同時將所有權移轉登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋專用印章交予受託地政士辦理」等語（原審卷第25-30頁）。惟上訴人未曾支付簽約款70萬元，亦未支付任何價款，被上訴人即於108年12月27日將系爭房地移轉登記予上訴人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項二、本院卷第98、119、121、126-127、148頁），此經核明顯有悖於一般買賣交易常情。被上訴人雖主張此係因上訴人以其資金周轉問題及兩造有合建案介紹及合作關係為由，告知取得借款後再為一次性給付，且上訴人於108年12月10日即代為清償其對台中商銀之原抵押債務96萬4814元，其方於同年月27日為所有權移轉登記云云，然被上訴人對台中商銀之原抵押債務96萬4814元，係於108年12月27日系爭房地所有權移轉予上訴人後，方於同年月30日以○○公司名義匯款96萬4814元為清償，此有台中商銀函檢送之貸款資料可按（原審卷第245-263頁）；況倘依被上訴人所述，其既已知悉上訴人有資金週轉問題，衡情對於買賣標的之移轉當更須審慎評估，豈有仍貿然同意移轉之理？依此足徵被上訴人上開主張，要與事實不符，並有違常情，不足採信。
3.又系爭契約就稅費負擔約定：「一、地價稅、房屋稅、水電費、瓦斯費、管理費、公共基金等稅捐或費用，在土地、建物交屋日前由賣方負責繳納，交屋日後由買方繳納：前開稅費以交屋日為準，按當年度日數比例負擔之。二、辦理所有權移轉、抵押權設定登記時應繳納稅費負擔：㈠所有權買賣移轉1、買方負擔：印花稅、契稅、登記規費及火災或其他保險費等。2、賣方負擔：土地增值稅由賣方負擔。但有延遲申報而可歸責於買方之事由，因而增加土地增值稅部分由買方負擔。土地增值稅申報一般，若條件不符，須自行負擔差額。㈡抵押權設定登記抵押權設定登記規費由買方負擔。
三、辦理本買賣有關之手續費用：..㈡所有權移轉代辦費14000元，由雙方當事人平均負擔。㈢實價登錄代辦費用2000元，由雙方當事人平均負擔。㈣貸款代辦費用5000元由買方負擔。㈤塗銷原抵押權每件之代辦費2500元，由賣方負擔」，有系爭契約在卷足憑（原審卷第25-30頁）。然兩造辦理系爭房地過戶所需各自負擔之稅費，均由系爭房地移轉登記予上訴人後，據以設定系爭抵押權予○○○所貸得之170萬元借款中支付（詳見後述），被上訴人並未支付任何其依約所應負擔之稅金及規費等情，亦為兩造所不爭執（本院卷第121、172頁）。倘兩造確有買賣系爭房地之真意，衡情雙方均應確實依照契約約定為履行，何以關於買賣雙方各應負擔之稅費均未能依約支出？此亦有違交易常情。
4.證人即辦理系爭房地移轉登記之地政士○○○於原審110年3月8日言詞辯論期日具結證述：兩造第一次向伊洽詢借款，是108年11月時，上訴人帶被上訴人到伊事務所，說被上訴人要拿系爭房地借款170萬元，並拿謄本給伊看，伊看過後認為伊不認識被上訴人，且系爭房地擔保不足，不同意借款給被上訴人。上訴人即提議以其名義借款，因上訴人於106、107年間曾向伊借貸，信用良好，伊沒有那麼嚴格要求其擔保品價值，但要求兩造要提供買賣契約書才願意出借款項。約一星期左右，兩造第二次到伊事務所，因兩造有拿出系爭契約，伊基於信任上訴人，才決定介紹金主○○○借款給上訴人170萬元，至於兩造間是否有真正之買賣關係，伊雖因系爭土地擔保價值不足而有所存疑，但伊同意出借非僅針對擔保品，尚有個人信用之考量，所以就不用確認雙方事實上有無買賣。系爭房地過戶到上訴人名下後，伊有辦理抵押權設定給○○○，上訴人亦有簽發本票作為擔保，伊將170萬元借款先代償被上訴人台中商銀之債務96萬4814元後，再扣除過戶之地價稅、增值稅、代辦費及地政規費等，將餘款交付予上訴人，而被上訴人拿到台中商銀的清償證明後，即交給伊辦理台中商銀抵押權之塗銷。該170萬元借款每兩個月利息8萬5000元，由上訴人匯款到伊同居人○○○帳戶為給付，到目前都還在償還利息，尚未清償本金等語（原審卷第189-196頁），並提出系爭借款支付利息及其他費用明細表（載有上訴人支付利息自109年7月25日至110年2月9日止計29萬7500元）、○○○台中商銀帳戶存摺明細、本票、代償之匯款收執聯為佐（原審卷第203-213頁）。
5.依證人○○○上開證述可知，系爭170萬元借款原係被上訴人欲以系爭房地作為擔保品為借貸，然因價值不足，且證人○○○與被上訴人間並無信任關係而遭拒，其後方改由與○○○具有信任關係之上訴人名義為借款，兩造並依○○○要求簽訂系爭契約，將系爭房地移轉登記至上訴人名下並設定系爭抵押權予○○○後，始順利借得170萬元款項乙情。再參諸該貸得之170萬元，除預扣3期利息（每期為每兩個月8萬5000元）、支付系爭房地移轉登記之稅費、證人勞務費及用以代償被上訴人台中商銀抵押債務96萬4814元後，餘款僅48萬5580元，有證人○○○提出之明細表足憑（原審卷第205頁）。而該證人○○○所交付予上訴人之48萬5580元經計算僅足支付自109年7月25日起算約5.7期之利息（485,580÷85,000=5.7，小數點以下四捨五入），亦即僅足清償至110年7月間之利息，可見該筆170萬元借款對於上訴人並無任何實質利益可言，然被上訴人卻能享有其台中商銀貸款債務清償之利益，故有系爭170萬元資金需求者應為被上訴人，而非上訴人。又證人○○○既認系爭房地之價值不足清償170萬元借款本息，而拒絕借款予被上訴人，上訴人對此當知之甚詳，上訴人豈有仍同意簽立契約以270萬元購買系爭房地之可能？益見兩造並無買賣之真意。綜據前開各節，堪認兩造簽訂系爭契約，應僅係為使被上訴人能順利以貸得之系爭170萬元款項清償其台中商銀抵押貸款，兩造間並無買賣系爭房地之真意，亦因此兩造始未依系爭契約所載付款條件、所有權移轉登記及稅費負擔之約定為履行。
6.至於上訴人配合簽訂系爭契約辦理借款之動機，上訴人抗辯其與被上訴人共同合作之合建案，由○○公司擔任起造人，因有融資6000萬元以上之資金需求，為求金融機構債信評估良好，以利後續融資貸款，故有清償被上訴人積欠台中商銀之抵押債務之必要等語。而查兩造各自擔任負責人之○○○公司與○○公司於108年11月1日簽訂共同合作契約書，就坐落彰化縣○○○土地之合建案合作興建房屋工程，業據上訴人提出共同合作契約書為證（原審卷第121-122頁），被上訴人亦不爭執兩造間有上開事業上之合作關係（本院卷第118-119頁），足見上訴人上開所辯，應可採信。
7.依前論述，兩造係為提升被上訴人之金融機構債信，以利將來共同合作案之融資貸款，而簽訂系爭契約，以使被上訴人能順利以貸得之系爭170萬元款項清償其台中商銀抵押貸款，兩造間並無買賣系爭房地之真意，應堪認定。
8.又系爭房地雖移轉登記予上訴人，但始終由被上訴人所占有，上訴人並未占有使用系爭房地等情，為兩造所不爭執（本院卷第125-126頁），可見系爭房地仍由被上訴人為管理、使用；且兩造係為使被上訴人能順利以系爭170萬元借款清償其台中商銀抵押貸款，以維持被上訴人金融機構債信評估良好，有利將來融資貸款，乃應證人○○○之要求簽訂系爭契約，將系爭房地移轉登記至上訴人名下並設定抵押權予○○○，而以上訴人名義取得系爭170萬元借款，亦經本院認定如前，足認上訴人應僅係單純出名登記為系爭房地之所有權人。依此，堪認兩造間就系爭房地應係成立借名登記契約。至於系爭房地所有權狀雖由○○○所保管，然此乃係因系爭170萬元借款尚未清償之故，尚無礙於兩造間借名登記關係之認定。故上訴人抗辯系爭契約為買賣雙方通謀虛偽，隱藏借名登記之法律行為等語，自足採信。
9.至於上訴人另抗辯系爭契約亦隱藏信託讓與擔保之法律關係部分。而按債務人或第三人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人固得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，以符擔保目的。惟系爭房地雖登記為上訴人所有，但仍由被上訴人自己為管理、使用，兩造間應係成立借名登記契約關係，已如前述；再上訴人或稱被上訴人為清償其台中商銀抵押債務而移轉系爭房地，又稱於系爭170萬元借款債務未清償前，擔保信託之目的尚未完成云云，對於所稱擔保債務之內容前後所述已有不一，且亦未能舉證證明兩造間有信託讓與擔保之合意，故上訴人此部分所辯，並不足採。
㈢綜上所述，系爭契約係屬通謀而為之虛偽意思表示，該買賣
之法律行為即為無效，依民法第87條第2項規定，兩造間應適用關於該實質隱藏之借名登記行為之法律關係。故被上訴人本於買賣契約之法律關係，以上訴人給付買賣價金遲延，系爭契約業經其依法解除為由，依民法第259條第1款、第179條規定及系爭契約第11條第3項約定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；並依民法第259條第6款及第179條規定，請求上訴人賠償設定系爭抵押權之損害即73萬5186元本息，自屬無據，不應准許。
二、備位之訴：㈠被上訴人終止借名登記契約，請求上訴人移轉系爭房地所有權，為有理由：
1.承前所述，系爭契約係屬通謀而為之虛偽意思表示，該買賣之法律行為即為無效，依民法第87條第2項規定，兩造間應適用關於該實質隱藏之借名登記行為之法律關係。而按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，其性質與委任關係類似，自得類推適用民法第529條、第549條第1項之規定，當事人之任何一方得隨時終止。本件被上訴人類推適用民法第549條第1項規定，以原審追加變更暨準備一狀繕本送達向上訴人為終止借名登記之意思表示（原審卷第223-233頁），並類推適用民法第541條規定，請求上訴人將系爭房地（如附表所示）移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許。至於被上訴人另主張依民法第179條規定，請求上訴人移轉系爭房地所有權部分，因其乃以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，為訴之選擇合併，本院既已認被上訴人類推適用民法第541條規定所為請求為有理由，自毋庸再就被上訴人併為主張之民法第179條規定所為上開請求予以准駁，附此敘明。
2.次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。而查系爭契約實質隱藏者為借名登記行為之法律關係，並非信託讓與擔保關係，已如前述，上訴人以被上訴人未清償系爭170萬元之前，讓與擔保目的尚未完成前為由，抗辯被上訴人終止借名登記契約為權利濫用並有違誠信原則云云，已屬無據。再被上訴人既為系爭房地之實質所有權人，上訴人就系爭房地並無任何權利存在，被上訴人請求上訴人返還系爭房地，難認係以損害上訴人為主要目的。至於系爭以上訴人名義所借貸之170萬元，核屬上訴人得否依委任之法律關係，請求被上訴人代為清償之問題，尚不能因此即認被上訴人不得終止借名登記契約。故被上訴人終止借名登記契約，請求上訴人為系爭房地所有權移轉登記，核屬權利之正當行使，並無權利濫用及違反誠信原則可言。上訴人以此為由拒絕返還，自非可採。
3.上訴人雖以其代為墊付自109年8月19日起至110年8月18日止之系爭抵押貸款利息共102萬元為由，主張不安抗辯權，拒絕返還系爭房地所有權。惟民法第265條立法目的在於先給付義務人為履行後，若他方財產減少致不能履行對待給付義務者，先給付義務人將無從依債務不履行規定獲取損害賠償，故特別立法賦與先給付義務人不安抗辯權，在他方提出對待給付或相當擔保前，得拒絕給付。故若當事人一方無先為給付義務者，未有因對造財產減少致使其無從受償之不安情形存在，自無援引民法第265條所定之不安抗辯拒絕給付之餘地。查系爭170萬元借款，經扣除預扣之3期利息、移轉登記之稅費、勞務費及代償被上訴人台中商銀抵押債務96萬4814元後，所餘交付予上訴人之款項48萬5580元，足已支應該筆借款計算至110年7月間之利息，業如前述，且上訴人亦未舉證證明其已另行墊付自109年8月9日起至110年8月18日止之利息共102萬元，上訴人此部分主張，尚難輕信。且即使上訴人確墊付該部分利息，但此與被上訴人本於借名登記契約終止後之法律關係，請求上訴人返還系爭房地，係屬兩事，被上訴人就此部分上訴人墊付之利息並無先為給付之義務，自不發生不安抗辯問題。故上訴人行使不安抗辯權而拒絕返還系爭房地，即屬無據。
4.上訴人另援引民法第264條規定為同時履行抗辯，拒絕返還系爭房地。惟所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。查上訴人並未舉證證明其已墊付自109年8月9日起至110年8月18日止共計102萬元利息之事實，上訴人執此為同時履行抗辯，已屬無據。再被上訴人依法得隨時終止系爭房地借名登記契約，請求上訴人返還系爭房地，上訴人復未舉證證明兩造就系爭170萬元借款之利息及本金為應如何清償，以及清償完畢後始得請求返還系爭房地之約定；況且該借款債務亦有系爭房地抵押擔保，不因上訴人移轉系爭房地所有權予被上訴人而受影響，是上訴人所負之移轉系爭房地所有權之債務，與被上訴人代償或返還該借款債務及利息間，並非立於互為對待給付之關係，上訴人為同時履行抗辯，並無理由。
㈡被上訴人請求上訴人就系爭抵押權之設定負賠償責任及返還不當得利，均無理由：
被上訴人雖主張上訴人於借名登記關係存續期間，擅自設定系爭抵押權予○○○，致系爭房地增加抵押權之負擔，減損價值，應依民法第179條規定及類推適用民法第544條規定，賠償其210萬元本息云云。惟查，兩造係為使被上訴人能順利以系爭170萬元借款清償其台中商銀抵押貸款，以維持被上訴人金融機構債信評估良好，有利將來融資貸款，始應證人○○○之要求簽訂系爭契約，將系爭房地移轉登記至上訴人名下，以上訴人名義為借貸並設定系爭抵押權予○○○；且就該170萬元有資金需求並受有利益者乃為被上訴人，並非上訴人，系爭170萬元借款對於上訴人而言，並無任何實質利益可言，業經本院認定如前，則系爭170萬元借款及系爭抵押權之設定，既為被上訴人所知悉，且為被上訴人同意移轉系爭房地所有權予上訴人之主要目的，自難認上訴人就系爭抵押權之設定，有何因過失或逾越受委任權限之行為，而致被上訴人受有損害之可言，被上訴人類推適用民法第544條規定，請求上訴人賠償按系爭抵押權擔保債權總額210萬元計算之損害，自屬無據。另上訴人既未因系爭抵押權之設定而受有利益，亦無從令上訴人負不當得利返還責任，被上訴人依民法第179條規定規定，請求上訴人返還不當得利210萬元，亦屬無據，不應准許。
伍、綜上所述，系爭契約係屬通謀而為之虛偽意思表示，該買賣之法律行為即為無效，依民法第87條第2項規定，兩造間應適用關於該實質隱藏之借名登記行為之法律關係。被上訴人先位之訴本於買賣價金給付遲延之契約解除法律關係，依民法第259條第1款、第179條規定及系爭契約第11條第3項約定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；並依民法第259條第6款及第179條規定，請求上訴人給付73萬5186元本息，為無理由，不應准許。惟兩造間就系爭契約既應適用借名登記之法律關係，被上訴人備位之訴依終止系爭借名登記契約之法律關係，類推適用民法第541條規定，請求上訴人將如附表所示不動產移轉登記予被上訴人，即有理由，應予准許；其餘逾此部分所為請求（即請求給付210萬元本息部分），則無理由，應予駁回。其就該金錢給付請求所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原審就上開先位之訴為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，依上開說明，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並就備位之訴部分，自為判決如主文第3、4項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國111年12月14日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官莊嘉蕙法官劉惠娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳文明中華民國111年12月14日附表編號不動產地號/建號(門牌號碼)權利範圍1土地南投縣○○鄉○○段000地號土地全部2建物南投縣○○鄉○○段00○號建物(門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷00○000號)全部3建物南投縣○○鄉○○段00○號建物(門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷00○000號)全部4建物南投縣○○鄉○○段00○號建物(門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷00○000號)全部