最高法院112年度台上字第4519號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第4519號刑事判決

裁判日期：民國112年11月16日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第4519號上訴人 何偉誠 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度侵上訴字第79號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3241、3242、3243號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（強制性交）部分：
一、本件原判決認定上訴人何偉誠有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈡所載之對丙女（代號：AW000-A110459，姓名、年籍均詳卷）強制性交犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第221條第1項強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：被害人、告訴人與被告處於絕對相反之立場，其等陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人、告訴人所為指述，須有補強證據以擔保其指述之真實性，始得據以認定犯罪事實。而此補強證據，係指除該被害人、告訴人之陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性，且與犯罪事實具有關聯性之別一證據。至於被害人、告訴人之陳述前後是否相符？是否存有瑕疵？仍屬被害人、告訴人陳述之範圍，尚不足憑為指述被告犯罪事實與事實相符之補強證據。
審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
原判決認定：上訴人有以其「手指」、「生殖器」侵入告訴人即被害人丙女之陰道而為強制性交，並射精在丙女肚子上等情，係以丙女之指述，佐以卷附之手機通話明細單、GOOG
LEMAP、丙女與其同事「Axxxx」（完整暱稱詳卷）Line對話擷圖照片、丙女與「axxxxxxxxxxa」（完整暱稱詳卷）通訊軟體instagram（下稱IG）對話擷圖等證據資料，為其主要論據。惟卷附之手機通話明細單、GOOGLEMAP、丙女與其同事「Axxxx」Line對話擷圖照片、丙女與「axxxxxxxxxxa」IG對話擷圖等證據資料，或屬丙女所自陳之被害經過，係與丙女所為指述具有同一性之累積證據。是否足以補強丙女之指述係屬實在？已有疑義。
又丙女於檢察官訊問及第一審審理時雖均證述，上訴人為丙女進行全身按摩服務時，利用丙女躺在按摩床上，雙眼遭毛巾覆蓋而處於密閉、陌生空間，難以對外求助之情境，未經丙女同意，先以衣服摩擦、觸摸及親吻丙女胸部及乳頭，再用手按摩丙女陰唇後，以手指侵入丙女陰道，復將其生殖器插入丙女陰道而射精在丙女肚子上等情。惟卷查，若丙女係於「足鶴養生館」營業時間（下午8時許），由擔任店長之上訴人為其進行按摩服務，而該場所於丙女進入後至離開時，均為對外開放營業，處於隨時有人得以進入之狀況。上訴人以褪去褲子，將「生殖器」插入丙女陰道方式性侵丙女，且射精在丙女肚子上，陷於丙女呼叫，遭人撞見或留存確切事證之情境，是否合於常情？已值研求。又依丙女於第一審審理時之證述可知，上訴人對丙女撫摸胸部、以「手指」及「生殖器」插入其陰道之整個過程，其臉部都是被毛巾蓋住，是丙女憑「觸覺」之感受（見第一審卷第188頁）。則上訴人是否確有以「手指」或「生殖器」插入丙女之陰道，而對丙女強制性交既遂？仍有疑義。至於丙女於檢察官訊問及第一審審理時，陳述其被害經過，出現情緒波動、哭泣等創傷反應，可否佐證丙女所為上訴人有以「手指」或「生殖器」侵入其陰道，對其強制性交等情屬實？或僅能佐證上訴人有撫摸丙女身體之性侵害情事？有何確實補強證據，足以佐證丙女所指上訴人以「手指」或「生殖器」插入丙女之陰道等情，與事實相符？均不無疑問。上述各項疑點，攸關上訴人究係成立強制性交「既遂」或「未遂」，或者「強制猥褻罪」，或者與審酌量刑輕重事項強制性交方式有關，自應詳加調查、審認，並為必要之說明，始為適法。原判決未詳予剖析、釐清明白，遽認上訴人有以其「手指」、「生殖器」侵入丙女陰道，而犯強制性交「既遂」犯行，致上訴意旨執此指摘，難令信服，有調查職責未盡、採證認事不符證據法則及理由欠備之違誤。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於強制性交部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（強制猥褻）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄一之㈠所載對甲女（代號：AW000-A110518，姓名、年籍均詳卷）為強制猥褻之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第224條強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人此在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：原判決僅依甲女之指證，於無其他確實補強證據之情況下，逕認上訴人有強制猥褻犯行，有採證認事違反證據法則之違法。
四、惟查：按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又所謂擔保被害人之陳述係屬實在之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷犯罪事實，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
原判決主要依憑甲女之指證，佐以甲女之配偶A2（代號：AW000-A110518A，姓名詳卷）之證詞、卷附之甲女與其友人暱稱「RxxHxx」（完整暱稱詳卷）Line對話擷圖照片，以及上訴人所為不利於己部分之供述等證據資料，相互印證，因而為上訴人對甲女強制猥褻犯罪事實之認定。並說明：據A2之證詞、卷附甲女與其友人「RxxHxx」Line對話擷圖顯示，甲女遭上訴人強制猥褻後當日返家即為其配偶A2發現異常情形，經A2詢問，甲女於陳述遭上訴人性侵害經過時呈現「緊張、害怕」、「不知怎麼處理」、「很害怕、很怕被報復」之情緒；隨即於同日，向其友人「RxxHxx」詢問「遭按摩男師按摩胸部是否為一般正常按摩程序」等情，顯見甲女在接受上訴人之「按摩」服務後，客觀上確已呈現遭他人侵犯之情緒反應及向外求援之舉，與一般女性突然遭受侵犯之驚慌、無措及求救反應，並挾帶自我質疑之情緒反應，均屬相符。前揭證據與甲女之證述不具有同一性，足以佐證甲女所為不利於上訴人證述等情屬實之補強證據等旨。
原判決並非單憑甲女之指證，據以認定上訴人強制猥褻犯罪事實，而無補強證據可佐。又其所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決僅依憑甲女之證詞，率認上訴人有強制猥褻犯行，有採證認事違反證據法則之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、此部分上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件關於強制猥褻部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國112年11月16日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年11月20日