裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第609號刑事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第609號上訴人即被告 吳幸茹 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第199號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第34692號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳幸茹因經營址設臺中市○○區○○路00○00號「弘爺漢堡協和店（下稱協和店）」，於民國106年12月間起雇用許○○為協和店之員工之一，因此而認識許○○。吳幸茹察覺許○○頗有財力，竟為以下犯行：
㈠略（吳幸茹侵占許○○新臺幣〈下同〉15萬元部分，經原審有罪
判決後，吳幸茹提起上訴，嗣於本院審理中撤回上訴而告確定）。
㈡吳幸茹意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107
年6月間向許○○佯稱：其姊夫洪○○在親家建設公司擔任總經理特助，熟識臺中七期的房地產，有管道可以投資建設公司股權，可以小額投資以利滾利，並得貸款以低價購入七期某大樓房屋，明年（即108年）即得以入住云云，致許○○因此陷於錯誤，分別於107年6月25日、26日自其夫陳○○名下之國泰世華銀行帳戶各提領現金15萬元、22萬元交付與吳幸茹，吳幸茹因而詐得合計37萬元得逞。嗣經許○○與其夫陳○○查證並無上開投資一事，至此始知受騙。
二、案經許○○委由 沈崇廉 律師、 馬啟峰 律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告吳幸茹（下稱被告）而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實欄一㈡所憑之證據及理由：㈠訊據被告就其有如事實欄一㈡所示之詐欺犯行，業據被告於本
院審理中坦承不諱，並陳稱：我承認，我有跟她（許○○）講過這件事情沒有錯，37萬元部分還沒有還給她等語在卷（見本院卷第47頁），核與證人即告訴人許○○、證人陳○○、洪○○、 吳可晴 等人之證述相符，並有陳○○之國泰世華銀行帳戶存摺內頁影本 可佐 （見偵卷第115至117頁）。
㈡被告於本院審理中為認罪之陳述前，雖曾辯稱：伊的姊夫洪○
○在做仲介，伊是問告訴人是否要投資，當下說投資時，伊沒有參與，是吳可晴在場與告訴人在說的云云（見原審卷第129至130頁）。然查：
⒈告訴人於偵查及原審審理中證稱：107年6月初，在弘爺漢堡
協和店，被告跟伊說她的表姊夫洪○○在親家建設當總經理特助，熟識七期的建設，可以買建設公司的股權，被告沒有跟伊說是投資哪一家公司，被告有給伊看建設後的成品照片，但伊不知道地點在哪裡，只知道在市政路，被告沒有跟伊說一股多少錢，只說明年就可以貸450萬元住到七期，被告說投資37萬利滾利之後就可以用比較低利的貸款去住七期豪宅，伊提款後就帶現金去媽媽 米雅 月子中心拿給被告，當時她在該處產檢，被告說會把這37萬元交給她的姊夫洪○○，伊後來都沒有拿到投資的書面資料，被告就一直拖延說會再給、已經在辦了，伊事後質問被告，被告完全提不出有投資的證據給伊，被告也沒有返還伊任何錢等語（見偵卷第19至21、149至155、269至273頁，原審卷第154至158頁）；證人陳○○於原審審理中證稱：告訴人自伊帳戶內提領37萬元，是因為被告向告訴人說要投資七期，被告說洪○○是親家建設總經理特助，伊沒有見過洪○○，從頭到尾都是被告自己講的等語（見原審卷第159至162頁）。且告訴人於偵查中提出證人陳○○與被告於108年12月4日，在被告住處之對話錄音譯文內容略以：被告向證人陳○○稱「七期的地，那都就七期的地，她（指告訴人）的股份都在那裡」，陳○○向被告要求查看投資合約書，被告則回「我怎知，合約書她（指告訴人）都拿去了」，證人陳○○向被告詢問投資七期的房屋是哪一棟，被告再回「那是她（以下均指告訴人）租的吧，她要分租給別人的，那是她自己的股份只有一些而已，她又沒有全部。全部的是另外一棟，她自己的是在七期，在市政那裡。她叫我什麼都不要告訴你，說你們兩個要拆成這樣。你如果要查什麼，你也要去跟她查，那股份是她的」等語（見偵卷第199至223頁）。益足認被告確實有藉其姊夫洪○○擔任親家建設總經理特助之名義，向告訴人佯稱得以37萬元投資建設公司股權及七期豪宅。
⒉再查，證人洪○○於原審審理中證稱：伊於107年6月間是從事
保全，沒有擔任過房仲，也沒有在親家建設工作過，不是親家建設總經理特助，沒有投資過房地產，也沒有管道可以投資建設公司股權，伊平常沒有跟被告聯絡也沒有金錢或投資往來，沒有邀約被告一起投資，伊沒有從被告那裡拿到37萬元過，對告訴人沒有印象，沒有跟告訴人談過邀約投資的事情等語（見原審卷第217至221頁）；證人吳可晴於原審審理中亦證稱：伊平常與被告沒有金錢上往來，有在告訴人經營的早餐店見過告訴人一次，還有一次是被告帶告訴人來伊的SPA館做臉，但伊沒有跟告訴人談過要投資的事情，伊也沒有投資房地產，伊先生洪○○是保全，沒有做過房仲，也沒有在親家建設任職過，不是親家建設總經理特助等語（見原審卷第221-224頁）。由此可見，證人洪○○並非親家建設總經理特助，亦非擔任房屋仲介，亦無投資房地產或有管道可以投資建設公司股權，被告向告訴人前揭所稱之內容均不實在，係施用詐術無訛，況且，被告收受告訴人交付之37萬元後，亦未將之交予證人洪○○作為投資使用，足徵被告並無協助告訴人進行投資，而係收受告訴人交付之金錢後將之據為己有，其有不法所有意圖甚明。此外，證人吳可晴亦證稱根本沒有和告訴人說過投資的事，足認被告辯稱是吳可晴向告訴人稱要投資云云，亦不可採。是被告向告訴人佯稱其姊夫洪○○擔任親家建設公司總經理特助，有管道得以投資建設公司股權，並得貸款以低價購入七期房地產云云，致告訴人陷於錯誤，而交付現金37萬元等情，均堪認定。從而，足認被告於本院審理中所為之任意性自白，與事實相符，堪予採信。⒊被告於原審審理中曾聲請傳喚證人 尤端靖 ，欲證明被告有還
錢給告訴人等情（見原審卷第130、194頁），經原審依被告陳報之證人住址傳喚證人尤端靖到庭，因無此地址而不能送達，有原審送達證書可憑（見原審卷第205頁），原審因而依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，駁回此部分證據調查之聲請。被告於本院審理中未再聲請此證據方法，且其已供承37萬元部分還沒有還給告訴人屬實（見本院卷第47頁），故無調查之必要。至於被告於原審審理中提出告訴人手寫予被告之書信1紙（見原審卷第173頁），衡其內容固有記載告訴人感謝被告之意，然未見其書寫之時間，無從為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡原審法院因認被告詐欺取財犯行之罪證明確，適用刑事訴訟
法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告佯稱其姊夫洪○○擔任親家建設總經理特助，有管道得投資建設公司云云，向告訴人詐得37萬元之犯罪手段、所生損害，被告於原審準備程序稱願賠償告訴人（見原審卷第41頁），然迄今仍未賠償告訴人所受之損害，又原審判決特別指出被告於原審審理程序進行中，有試圖干擾、妨礙法院依職權傳喚證人洪○○及吳可晴到庭作證之情（被告明知原審當庭諭知將依職權傳喚證人洪○○及吳可晴，卻向證人洪○○稱不用到庭，嗣證人洪○○、吳可晴係經原審法警及書記官當庭持續撥打證人之行動電話後，始能與二位證人取得聯繫，而證人亦因法院之電話通知，暫時拋下身旁事務，立即至原審作證），犯後態度不佳，兼衡被告於原審所自陳其為大學畢業、曾從事電子業、早餐店，有一2歲半之小孩，暨其素行等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明：被告所詐得之37萬元，為此部分犯行之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法及沒收均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，被告上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中華民國110年9月2日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官陳怡芳中華民國110年9月2日