裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第2207號民事判決
裁判日期：民國92年11月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年訴字第二二○七號
原告乙○○
甲○○被告 翁清茂 即勝鴻食品行訴訟代理人 洪永叡 律師右當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償（九十二年度交附民字第一九五號），經本院交通法庭移送前來，本院於九十二年十一月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告乙○○新台幣（下同）叁佰貳拾萬零陸仟陸佰貳拾玖元，應給付原告甲○○新台幣貳佰肆拾壹萬元，及均自起訴補正狀送達被告之翌日起即民國（下同）九十二年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並均 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）加害人 陳志雄 受僱於被告，於民國（下同）九十一年七月八日十九時許，駕駛車號00－0000號自小貨車，沿台中縣太平市一江橋往南投方向行駛，途經台中縣太平市○○路○段與內城農路口時，本應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，而汽車行經無號誌之交岔路口應減速慢行作隨時停車之準備，且在劃有分向限制線之路段不得超車不得駛入來車道之車道內，詎陳志雄竟疏未注意，且依當時視距良好，並未注意車前狀況，適原告之子 廖宜鴻 騎乘車號000－000號重機車行經前開路口，遭陳志雄所駕前開自小貨車擦撞，致廖宜鴻受有顱骨碎裂骨折、頭部輾壓創傷等傷害，送醫不治死亡。陳志雄所涉業務過失傷害致死罪責，經本院交通法庭以九十一年交易字第六二三號判決判處陳志雄有期徒刑一年，緩刑三年確定在案。
（二）按因故意過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。加害人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與加害人連帶負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條前段、第一百九十二條第一項、第二項、第一百九十四條分別定有明文。本件加害人陳志雄係受僱於被告，以送包子、饅頭至客戶處為其業務，駕駛自小客車為其附隨業務，陳志雄不法侵害原告之子廖宜鴻致死，雖經原告與陳志雄於訴訟外達成和解，陳志雄已賠償柒拾叁萬元。惟加害行為發生時，陳志雄係駕駛被告所有自小貨車送貨途中，所為犯行應屬業務上之不法侵害，僱用人即被告應負連帶賠償責任，原告自得依上開規定，請求被告連帶賠償如下之損害：
⑴殯葬費： 伍拾 肆萬柒仟壹佰元。
⑵扶養費：貳佰玖拾壹萬肆仟元。
①原告乙○○部分：壹佰伍拾萬零肆仟元。
乙○○係000年0月0日生，於本案發生時年滿四十七歲，於原告之子廖宜鴻死亡之翌日起至平均壽命七十八歲止，尚有三十二年，再依綜合所得稅規定每年四萬七千元計算，原告乙○○得請求壹佰伍拾萬零肆仟元。
②原告甲○○部分：壹佰肆拾壹萬元。
甲○○係000年0月0日生，於本案發生時年滿四十九歲，於原告之子廖宜鴻死亡之翌日起至平均壽命七十八歲止，尚有三十年，再依綜合所得稅規定每年四萬七千元計算，原告甲○○得請求壹佰肆拾壹萬元。
⑶精神慰藉金：貳佰萬元。
原告僅此獨子，遭逢車禍喪生，精神與身心受巨大打擊無法承受，原告夫妻年將半百，已無再生育可能，後繼無人，更是痛苦萬分。爰請求精神慰藉金貳佰萬元。
⑷助學貸款：壹拾伍萬伍仟伍佰貳拾玖元。
廖鴻儀 生前就讀樹德工專，因家貧向臺灣銀行辦理助學貸款，除已清償部分外，尚欠壹拾伍萬伍仟伍佰貳拾玖元未為清償，原告二人為貸款之擔保人，縱廖宜鴻死亡，貸款仍需清償。
⑸綜上所述，原告乙○○請求被告給付之損害賠償金額為殯葬費伍拾肆萬柒仟壹
佰元、扶養費壹佰伍拾萬零肆仟元、精神慰藉金壹佰萬元、助學貸款壹拾伍萬伍仟伍佰貳拾玖元，共計叁佰貳拾萬零陸仟陸佰貳拾玖元；原告甲○○請求被告給付之損害賠償金額為扶養費壹佰肆拾壹萬元及精神慰藉金壹佰萬元，共計貳佰肆拾壹萬元。
三、證據：提出調解不成立證明書一件、臺灣銀行就（助）學貸款到期還款通知單、助學貸款放出查詢單、台中縣警察局道路交通事故證明書及事故現場圖各一件（以上均為影本）、喪葬儀費用明細表一件、臺灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書一件、切結書一件、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一件、被害人廖宜鴻薪資袋一個、戶籍謄本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）被告並無僱用陳志雄：⒈勝鴻食品行係被告之子 翁勝建 所經營，肇事當天係陳志雄開翁勝建所有之車號00－0000號自小貨車，送饅頭給客戶時發生車禍。
⒉陳志雄雖於九十二年十月六日到庭證稱：「我的朋友是被告兒子的同學，那天
是他們公司的人打電話叫我去送貨，在此之前，他們都約在星期六、日打電話給我，要我去送貨，每次送貨一趟代價四百元，送完貨後我自己會將該付的酬勞四百元先扣下來」等語，惟依上開證詞，無法證明係被告僱用陳志雄。
⒊陳志雄並非經常於勝鴻食品行工作，亦未受勝鴻食品行之指揮監督，亦未固定
領取薪資，僅於星期六、日幫忙送貨，且陳志雄當時正在等當兵，二個月下來僅送貨五、六次。又係以送貨一趟報酬肆佰元，於送貨完成時即自所收貨款中自行扣除酬勞，與承攬性質相符，故陳志雄與勝鴻食品行之法律關係並非僱傭，而為承攬。是陳志雄執行承攬送貨事項，不法侵害原告之子廖宜鴻致死，依民法第一百八十九條規定，定作人即勝鴻食品行不負損害賠償責任。
（二）縱認被告應負民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任，然原告二人與陳志雄已於九十二年三月十三日成立和解並簽立和解書，原告二人同意陳志雄賠償柒拾叁萬元，其餘損害之債務同意只向陳志雄之僱用人請求，不得對陳志雄再行爭執。原告二人既已免除陳志雄其餘損害之債務，惟依最高法院七十年台上字第二九六六號判決及八十五年台上字第四二號判決要旨觀之，被告即就免除部分亦同免除其責任，故原告二人請求被告賠償其餘損害，即無理由。
（三）縱認被告未免除責任，原告二人請求之損害賠償範圍及金額，有不合法及過高之情形：
⒈喪葬費：
原告請求伍拾肆萬柒仟壹佰元之喪葬費用中，就「大鼓陣」伍仟元、「念佛車」伍仟元、「電子琴車孝女」陸仟伍佰元、「簽亡陣」玖仟元、「花車五台」陸仟元及「國樂一台」壹萬元等合計共肆萬壹仟伍佰元，參酌鈞院其他判決，尚非殯葬儀俗所必要，應予剔除。
⒉扶養費部分：
⑴依實務見解，應自原告年滿六十歲依勞動基準法得強制退休時起，始認無謀
生能力難以維持生活，得請求扶養。是原告乙○○自六十歲起至台灣地區男子平均壽命七十二歲止，尚有十二年可受扶養，依原告主張每年肆萬柒仟元計算，以 霍夫曼 計算法扣除中間利息，原告所得請求之扶養費為肆拾捌萬零壹佰壹拾元（計算方式：47000×10.0000000＝480110，元以下四捨五入）。另原告之子女除被害人廖宜鴻外，尚有 廖佳瑜 、 廖佳洧 二人，有戶籍謄本附卷可稽。而夫妻互負扶養之義務，故原告乙○○之配偶即原告甲○○，及原告之三位子女對於原告乙○○均有扶養義務，則原告乙○○上開扶養法定費肆萬捌仟壹佰壹拾元應除以四計算，從而原告乙○○得請求之扶養費應為壹拾貳萬零貳拾柒元。
⑵原告甲○○，依上開計算方法得請求之扶養費（平均壽命七十八歲，尚有十
九年可受扶養）為壹拾陸萬伍仟捌佰陸拾肆元（47000×14.0000000÷4＝165864）。
⒊精神慰藉金：原告二人各請求壹佰萬元，尚嫌過高，應減為各伍拾萬元。
⑴原告子女除被害人外，尚有二位女兒，並非後繼無人。
⑵被告翁清茂為小學畢業，僅有全家賴以居住並由兒子經營之勝鴻食品行之三
樓透天店面市價約叁佰萬元之財產，目前尚有銀行貸款壹佰伍拾萬元，勝鴻食品行之收入僅能維持家計，實無力負擔高額精神慰藉金。
⒋助學貸款：清償助學貸款拾伍萬伍仟伍佰貳拾玖元部分，非法律規定侵權行為損害賠償之範圍，原告請求被告清償並無理由。
⒌以上合計原告乙○○得請求之金額為壹佰壹拾萬零柒仟陸佰貳拾柒元，原告甲○○得請求之金額為陸拾陸萬伍仟捌佰陸拾肆元。
（四）陳志雄於刑事案件審理時表示廖宜鴻被伊撞擊前，已因天雨路滑不慎滑倒後，再滾入陳志雄之車道而遭貨車左下方保險桿撞擊後，頭部再遭車輪輾過，是廖宜鴻對車禍之發生與有過失，主張依過失比例減輕被告之賠償金額。
（五）原告二人已受領強制汽車責任保險金共壹佰肆拾萬元，並自陳志雄處受償柒拾叁萬元，均應自原告二人得請求之賠償金額中扣除。
三、證據：提出九十一年度交易字第六二三號刑事判決影本一件為證。
丙、本院依職權調閱本院交通法庭九十一年度交易字第六二三號刑事卷（含臺灣台中地方法院檢察署九十一年度相字第九七○號相驗卷宗、九十一年度偵字第二○八七八號偵查卷）並依職權訊問證人陳志雄。
理由
一、本件原告乙○○原提起刑事附帶民事訴訟請求被告（即翁清茂及陳志雄）損害賠償，聲明：㈠被告應連帶賠償原告三百六十萬元及自九十一年七月八日起至清償日止按年息百分之六計算之利息；㈡被告應連帶給付原告撫慰金二百萬元。嗣陳志雄部分與原告等達成和解，原告乃就陳志雄部分予以撤回。而此附帶民事訴訟經本院交通法庭移送本院後，原告部分於九十二年九月三十日追加原告甲○○，但變更聲明：被告應給付原告五百六十一萬六千一百二十九元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。而經本院於九十二年十月六日予以闡明，原告等分別變更聲明：被告應給付原告乙○○三百二十萬六千六百二十九元，應給付原告甲○○二百四十一萬元，及均自起訴補正狀送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。前開追加原告甲○○部分，已經被告同意，而其聲明變更部分核屬聲明之擴張，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三款之規定，應予准許。
二、原告主張：原告等之子廖宜鴻於九十一年七月十八日十九時許，騎乘車號000－000號重型機車，行經台中縣太平市○○路○段與內城農路口時，與被告之受僱人陳志雄駕駛之車號00－0000號自小貨車發生車禍，傷重不治死亡。原告等依民法第一百八十四條、一百八十八條、第一百九十二條、第一百九十四條等規定，請求被告分別賠償原告等如聲明所示之金額。被告對於系爭車禍之發生經過，且陳志雄所涉業務過失致死犯行，經本院交通法庭以九十一年度交易字第六二三號判決判處有期徒刑一年，緩刑三年確定等情均不爭執，惟以：⑴陳志雄並非被告之受僱人；⑵且原告等已與陳志雄和解，免除陳志雄之其餘債務，效力應及於被告，被告無須再負賠償責任；⑶原告等各項請求金額或有不當、過高之情；⑷原告等之子廖宜鴻對於本件車禍之發生亦與有過失等語資為抗辯。
三、經查：九十一年七月八日十九時許，陳志雄因受「勝鴻食品行」之指示，載送包
子、饅頭至客戶處，駕駛車號00－0000號自小貨車，沿台中縣太平市一江橋往南投方向行駛，途經台中縣太平市○○路○段與內城農路口時，未注意遵守相關交通法規之行車規定，過失撞及原告等之子廖宜鴻所騎車號000－000號重型機車，廖宜鴻人車倒地後，受有顱骨碎裂骨折、頭部輾壓創傷等傷害，送醫不治死亡，陳志雄所涉業務過失致死刑責，經本院交通法庭以九十一年交易字第六二三號判決判處有期徒刑一年，緩刑三年確定之事實，已為被告所不爭執，是原告此部分主張之事實，已堪信為真實。惟被告否認係陳志雄之僱用人，分以：⑴勝鴻食品行係被告之子翁勝建所經營；⑵陳志雄僅於星期六、日幫忙送貨；⑶陳志雄送貨一趟報酬肆佰元，於送貨完成時即自所收貨款中自行扣除酬勞，陳志雄與勝鴻食品行間並非僱傭，而為承攬等語抗辯，然查：
㈠陳志雄於本件車禍發生後，於當日二十三時三十分在台中市警察局霧峰分局太平
分駐所接受訊問即供稱：「（你所駕駛之ＰＥ－六二０九號車主何人？）車主是翁勝建，是我公司老板的兒子所有‧‧‧（你今日要駕車至何處？）我要送貨（包子）至客戶」等語，再觀之臺灣台中地方法院檢察署九十一年度相字第九七○號相驗卷宗所附肇事自小貨車行車執照所載車主「翁勝建水泥工」等情，則被告辯稱「勝鴻食品行」係翁勝建經營云云，已難輕信。
㈡又被告於本院交通法庭九十二年三月二十七日訊問時已自陳：「（陳志雄是否在
你店裡工作？）他是我店裡無人送貨時才由他打零工幫忙送貨，我是家庭式的做饅頭、包子，沒有營業登記‧‧‧」等語，未幾半年即於本院九十二年九月三日言詞辯論期日否認僱用陳志雄之情，自難採信。
㈢再者，陳志雄經本院依職權於九十二年十月六日訊問時證稱：「（你受僱於誰？
）我的朋友是被告兒子的同學，那天是他們公司的人打電話叫我去送貨，在此之前他們都約在星期六、日打電話給我，要我去送貨，每次送貨一趟代價四佰元。我不是義務性質，送完貨後我自己會將該次的酬勞四百元先扣下來，其他的貨款再交給老闆娘即被告的太太。」等語，依所證『公司的人打電話叫我去送貨』、『老闆娘即被告的太太』用語觀之，可見陳志雄認知係受被告僱用。
㈣雖被告復辯稱依陳志雄前開「每次送貨一趟代價四佰元‧‧‧送完貨後我自己會
將該次的酬勞四百元先扣下來，其他的貨款再交給老闆娘」證詞，陳志雄與勝鴻食品行間之法律關係並非僱傭，而為承攬云云。然按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，前者係以工作之完成為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者純以供給勞務本身為目的之契約，此為二者區別之所在。而民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，最高法院著有五十七年台上字第一六六三號判例可參。其所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院八十一年度台上字二六八六號判決參照）。是以，陳志雄雖於完成送貨工作後，自行將貨款中之四百元扣下充作報酬，然被告既已對陳志雄之勞務實施方式（以被告提供之小貨車運送包子、饅頭）、時間及地點加以指示或安排，自屬民法第一百八十八條規定之僱用人。
㈤綜上，被告辯稱其非陳志雄之僱用人，不負民法第一百八十八條第一項前段規定之連帶賠償責任云云，自不足採。
四、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。本件被告係陳志雄之僱用人既經認定，而陳志雄於執行職務時，駕車與原告等之子廖宜鴻發生車禍，致廖宜鴻傷重死亡，則原告等依前開規定請求被告應與陳志雄對於原告等所受之損害負連帶賠償之責，尚無不合。惟民法第一百八十八條第三項規定：「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權」。換言之，僱用人與受僱人對於被害人（債權人）固應負連帶賠償責任，但僱用人與受僱人間並無分擔部分問題，應由為侵權行為之受僱人負最終責任。是以，「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任」固為民法第二百七十六條第一項所明定，然僱用人既無應分擔之部分，而債權人向應負最終責任之受僱人免除部分債務時，僱用人就該免除部分即因而免其責任，否則僱用人為全部之清償後，依前開第一百八十八條第三項規定，反得向有受僱人行使求償權，則債權人對於受僱人免除部分債務，將毫無意義（最高法院七十一年度台上字第三四二六號、七十三年度台上字第二九六六號判決參照）。經查：原告等與陳志雄已於九十二年三月十三日成立和解，有原告 陳報 之協議書一件附卷可憑，依該協議書第一項約定：「乙、丙（即原告二人）同意就上開車禍事件之損害賠償，先以七十三萬元與甲方（即陳志雄）達成協議受償，其餘損害，乙、丙同意只向甲方僱用人請求，不得對甲方再行爭執，至於乙、丙能否與甲方僱用人達成協議，與甲方無涉」等語，足見原告二人就其等因本件車禍所受損害對於陳志雄之債權，於七十三萬元以外之部分，已經對陳志雄予以免除。且陳志雄協議賠償之七十三萬元，業已清償完畢，既屬不爭之事實，則依前開說明，原告等已免除陳志雄之部分，對於被告亦同免其責任。
五、綜上所述，本件被告抗辯原告二人既已免除陳志雄其餘損害之債務，被告因而就免除部分亦同免其責任，堪可採取。從而，原告等訴請被告應給付原告乙○○叁佰貳拾萬零陸仟陸佰貳拾玖元，應給付原告甲○○貳佰肆拾壹萬元，及均自起訴補正狀送達被告之翌日起即九十二年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其等假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十七日
臺灣臺中地方法院民事第五庭~B法官王邁揚正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月十七日~B書記官