裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第904號民事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第904號原告 黃公毅 訴訟代理人 鍾開榮 律師被告台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方 訴訟代理人 邱俊富
陳永嚴 上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。請求之基礎事實同一者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，自訴訟資料方面加以觀察，若追加或變更之訴與原訴之訴訟資料有其共同性，又於審理之繼續進行在相當程度範圍內，且有同一性、一體性，即屬請求之基礎事實之同一。本件原告原起訴聲明請求被告應將原告所有新北○○○區○○段○○○○號土地之抵押權登記予以塗銷。訴狀送達被告後於訴訟中，原告變更聲明為確認被告就原告所有上開土地之最高限額抵押權，所擔保債權新台幣（下同）1000萬元中，超逾56萬327元部分之債權不存在。其所援引基礎事實之清償訴訟資料有其共同性，請求之基礎事實自為同一。次查，訴之追加、變更之禁止，在於保護被告之防禦及訴訟之終結，故如其追加變更不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，為兼顧原告之利益，自應准許，以達訴訟經濟及紛爭一次解決之目的。本件依訴訟進行情形，原告為上開變更，其變更之訴之訴訟資料與原塗銷登記之訴訟相同可以引用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故被告雖不同意原告為訴之變更，然原告已釋明其變更合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，堪屬有據，本院核無不許。
二、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、原告主張：
（一）坐落新北○○○區○○段○○○○號（重前地號為○○○鄉○○○○段石土地公小段00-0地號）土地（下稱系爭土地），原為原告之被繼承人 黃陳碧玉 所有，嗣於民國101年3月7日由原告繼承登記為所有權人，此有土地謄本可稽。
（二）被繼承人黃陳碧玉於83年11月23日，以系爭土地共同與訴外人 陳德全 所有之坐落新北○○○區○○段○○○○號土地（重前地號為○○○鄉○○○○段石土地公小段00-0地號），共同擔保訴外人紡信股份有限公司對寶島商業銀行股份有限公司（以下簡稱寶島銀行）所負之抵押債務，設定新臺幣（下同）1000萬元之第一順位最高限額抵押權，抵押權存續期間自83年11月23日起至103年11月22日止，債務清償期依照各個契約約定，並經登記在案。嗣上開最高限額抵押權於94年9月7日讓與被告台灣金聯資產管理股份有限公司，並經抵押權讓與登記在案。
（三）查訴外人陳德全所有之上開德音段000地號及同段000地號（重前地號為○○○鄉○○○○段石土地公小段00-0地號）土地，業經本院101年執火字第00000號清償票款強制執行事件查封拍賣，被告並受執行分配取償在案可稽（見原證3、4）。被告於上開德音段000地號土地優先分配抵押債權500萬元，另與本件系爭土地共同擔保之德音段000地號優先分配抵押債權793萬3949元外，尚有分配取償162萬8417元（見原證4）。是故，系爭土地共同擔保所生之抵押債務業已執行清償。
（四）被告抗辯本件尚有不足清償之債權金額為1012萬3970元，其所依據之執行名義為本院89年促字第00000支付命令及確定證明書、本院101年度司執火字第00000號債權憑證（見原證6）。惟依上開執行名義所示，被告係主張清償票款核發支付命令，支付命令確定日期為89年8月28日送達，並於89年9月17日確定；而被告卻迨至101年11月14日向本院101年度司執字第00000號清償票款強制執行事件，具狀聲明參與分配。依民法第137條第2、3項規定，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。是故，被告所主張之執行名義亦早已罹於時效消滅，被告再援引主張尚有不足清償之債權金額為1012萬3970元，於法顯屬無據。
（五）退而言之，即或本件尚未罹於時效消滅，惟被告所主張之利息、違約金等之計算，亦顯有違誤，蓋：
①按民法第126規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職
金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。民法第861條第2項規定，得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限。
②查被告係於101年11月14日向本院101年度司執字第0000
0號清償票款強制執行事件，具狀聲明參與分配。被告主張之金額為：
(1)329萬3392元，及自89年5月24日起至清償日止，按年息9.79%計算之利息，自89年6月25日起至清償日止，逾期6個月以內按原利率百分之10%計算，逾期6個月以上按原開利率20%計算之違約金。
(2)800萬元，及自89年5月1日起至清償日止，按年息9%計算之利息，自89年6月2日起至清償日止，逾期6個月以內按原利率百分之10%計算，逾期6個月以上按原開利率20%計算之違約金。
此有被告聲明參與分配狀可稽（見原證7）。
（六）依上，本件被告於101年度司執字第00000號聲明參與分配，依法得請求計算之金額如下：
①關於329萬3392元部分：
(1)利息：自聲明參與分配往前推算5年之96年11月24日起算至102年7月2日止，計2046天，共180萬7336元（計算式：0000000×2046/365×9.79%＝0000000）。
(2)違約金：5萬8831元（被告於分配表計算之金額）。
(3)以上本利違約金合計為515萬9559元（0000000+0000000+58831＝0000000）。
(4)因被告於德音段000地號土地優先分配抵押債權500萬元，尚有分配取償162萬8417元，扣除515萬9559元後，尚餘146萬8858元。
②關於800萬元部分：
(1)利息：自聲明參與分配往前推算5年之96年11月24日起算至102年7月2日止，計2046天，共403萬5945元（計算式：0000000×2046/365×9%＝0000000）。
(2)違約金：0000000×2046/365×1.8%＝80萬7189元。
(3)以上本利違約金合計為1284萬3134元（0000000+0000000+807189＝00000000）。
(4)因與本件系爭土地共同擔保之德音段000地號優先分配抵押債權793萬3949元外，尚有上開分配取償146萬8858元，另本件被告主張應與紡信股份有限公司負連帶保證之債務人陳德全，亦清償給付被告288萬元，就此亦有匯款單可稽（見原證8）。以上合計為1228萬2807元（0000000＋0000000＋0000000＝00000000），是故，本件被告主張未受償之金額應僅為56萬327元（00000000－00000000＝560327）。
（七）證人陳德全於本院證述「每個月償還四萬元是當初約定償還的本金的意思。因為如果他還要算利息我根本還不出來。」「當初談好九百六十萬元，按期償還本金，但如果是利息的話伊就不可能償還」等語，足資證明陳德全係清償給付被告本金288萬元，且其並無承認被告利息請求權存在，亦無承認利息未罹於時效消滅。更何況，被告就288萬元及000地號分配之793萬3949元無意見。原告系爭土地抵押債權額未明確，其有受判決利益等語。
（八）聲明：確認被告就原告所有系爭土地之最高限額抵押權，所擔保債權1000萬元中，超逾56萬327元部分之債權不存在。
二、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟其先前期日到場並以書狀辯稱：
（一）被告於94年6月17日自日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）受讓債權2筆本金分別為329萬3392元、800萬元及擔保債權之抵押權，其一為以新北市○○區○○○段○○地○○段000000000000000000地號權利範圍各1/3土地（後經分割為新北市○○區○○段○○○○號土地）所共同擔保設定之最高限額500萬元之抵押權（見被證1），其二為新北市○○區○○○段○○地○○段000000000地號土地所共同擔保設定之最高限額1000萬元之抵押權（見被證2），係分屬二不同之最高限額抵押權。
（二）101年間，訴外人彰化銀行向本院聲請101年司執字第0000
0號執行事件，並請求對債務人陳德全所有之石土地公小段00-0、00-0地號執行（按即重測後德音段000、000地號），該德音段000地號土地拍得1921萬元，被告優先分配500萬元，不足債權額1968萬6336元，於優先債權分配完畢後，以普通債權再受分配162萬8417元，仍有不足額債權金額1805萬7919元；另德音段000地號土地拍得978萬9900元，被告優先分配793萬3949元，仍有不足債權額1012萬3970元（見原證3、4）。
（三）依民法第881條之2規定「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同」，是最高限額抵押權所擔保之範圍係包含原本金及利息、違約金等債權。系爭抵押權擔保部分，被告尚有債權金額1012萬3970元未受償，且上開抵押權係不同之二筆最高限額抵押權，並非該二筆抵押權所設定之土地為共同擔保關係，有原證1、2土地謄本之共同擔保地號為證。因此抵押權之抵押債務自應分開計算，為此德音段000地號、000地號土地所共同擔保之最高限額1000萬元抵押權，目前僅受償793萬3949元，尚有206萬6051元額度。
（四）原告主張執行名義即支付命令之確定時點為89年9月17日，被告卻至101年11月14日聲請執行，債權請求權早已罹於時效消滅，且縱未消滅，亦僅能請求5年之利息云云。惟本案債務人紡信股份有限公司及陳德全，於89年11月7日起，仍於每月或間隔2月陸續還款與被告受讓前之債權人日盛銀行（本稱寶島銀行後更名為日盛銀行），被告於94年承接債權之後，債務人於95年8月28日起每月向被告還款4萬元，直至101年7月31日，有匯入款查詢單可稽（見被證4），債務人還款之間隔從未超過5年。101年7月未還款之後，被告即向本院101年度司執字第00000聲請強制執行參與分配。參照民法第129條規定，債務人均主動還款，自係承認債權人請求權之存在，無時效消滅之問題，而被告聲請強制執行亦已扣除債務人還款之金額，債權金額尚有(1)329萬3392元、(2)800萬元，與及利息、違約金，並無違誤，原告竟將被告之債權從1干餘萬元推算為56萬327元，實無理由等語。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張系爭土地原為原告之被繼承人黃陳碧玉所有，於101年3月7日由原告繼承登記為所有權人，黃陳碧玉於83年11月23日，以系爭土地共同與訴外人陳德全所有之坐落新北○○○區○○段○○○○號土地，共同擔保訴外人紡信股份有限公司對寶島銀行所負之抵押債務，設定1000萬元之第一順位最高限額抵押權，該最高限額抵押權於94年9月7日讓與被告。另陳德全所有之上開德音段000地號及同段000地號土地，經本院101年執火字第00000號清償票款強制執行事件查封拍賣，被告於上開德音段000地號土地優先分配抵押債權793萬3949元，另本件應與紡信股份有限公司負連帶保證之債務人陳德全，亦清償給付被告288萬元等事實為被告所不爭執，並有土地登記謄本、本院101年執火字第00000號強制執行卷證可稽，此部分原告主張之事實，應屬真實可採。惟原告另主張系爭土地共同擔保所生之抵押債務業已執行清償；縱未清償完畢，被告所主張之執行名義亦早已罹於時效消滅；又即或尚未罹於時效消滅，惟被告所主張之利息、違約金等之計算，亦顯有違誤，如以參與分配債權本利違約金1284萬3134元（0000000+0000000+807189＝00000000），扣除德音段000地號優先分配抵押債權793萬3949元、另分配取償146萬8858元、陳德全清償給付288萬元，共已清償1228萬2807元（0000000＋0000000＋0000000＝00000000），本件被告未受償之金額應僅為56萬327元（00000000－00000000＝560327）等情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨厥為：
（一）被告就系爭土地擔保債權是否清償完畢。
（二）原告主張被告應自聲明參與分配往前推算5年之96年11月24日計算利息、違約金債權，是否可採。
四、被告就系爭土地擔保債權是否清償完畢：
（一）原告主張被告於上開德音段000地號土地優先分配抵押債權500萬元，另與本件系爭土地共同擔保之德音段000地號優先分配抵押債權793萬3949元外，尚有以普通債權分配取償162萬8417元之情，固據原告提出原證4之分配表為證。惟被告爭執其受讓日盛銀行債權2筆，本金分別為329萬3392元、800萬元及擔保債權之抵押權，就抵押權部分其一為德音段000地號土地之最高限額500萬元之抵押權，其二為系爭德音段000地號、及同段000地號土地擔保設定之最高限額1000萬元之抵押權，係分屬二不同之最高限額抵押權，不可混為一談等語。
（二）經查，依被告提出之被證1、被證2（見本院卷第44至58頁）土地登記謄本他項權利部所示，重測前德音段000地號土地（即原編石土地公段石土地公小段00-0地號），係與原編石土地公段石土地公小段00、00-0、00-00地號共4筆土地共同擔保債務人紡信公司最高限額500萬元之債權；另重測前德音段000地號土地（即原編石土地公段石土地公小段00-0地號），係與原編石土地公段石土地公小段00-0即本件系爭德音段000地號共2筆土地共同擔保債務人紡信公司最高限額1000萬元之債權。故被告辯稱此係分屬二不同之最高限額抵押權登記，應屬真實。
（三）次查，原告所提原證4所示本院101年執火字第00000號強制執行分配表，業已明載執行結果所得金額分別為德音段000地號1921萬元、德音段000地號978萬9900元，並就各執行標的物製作分配表執行分配，本件被告雖於000地號執行分配如原告所述最高限額500萬元及普通債權162萬8417元，然此非本件系爭德音段000地號共同擔保物之抵押債務，自不屬於系爭抵押權清償範圍。
（四）再者，上開分配表關於德音段000地號執行所得978萬9900元部分，固為本件系爭抵押權實施，然被告就總債權1805萬7919元範圍受償分配793萬3949元，尚不足1012萬3970元，此均有分配表附卷可稽。故系爭抵押權所擔保之債權並未清償完畢。
（五）至於原告另主張縱未清償完畢，被告所主張之執行名義亦早已罹於時效消效之情，亦不可採，詳述於後。
五、原告主張被告應自聲明參與分配往前推算5年之96年11月24日計算利息、違約金債權，是否可採：
（一）原告依據民法第126規定，主張本件被告之抵押債權利息、違約金不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，另民法第861條第2項規定，得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限，爰認為被告於101年度司執字第00000號聲明參與分配，依法得請求之金額利息自聲明參與分配往前推算5年之96年11月24日起算至102年7月2日止，被告之本、利、違約金債權應只有1284萬3134元，扣除被告已受償之1228萬2807元，系爭抵押權債權僅於56萬327元等語。惟此經被告否認，辯稱本案債務人紡信股份有限公司及陳德全，於89年11月7日起，仍於每月或間隔2月陸續還款與被告受讓前之債權人日盛銀行，被告於94年承接債權之後，債務人於95年8月28日起每月向被告還款4萬元直至101年7月31日，債務人還款之間隔從未超過5年，自係承認債權人請求權之存在，無時效消滅之問題等語。
（二）經查，被告上開所辯債務人持續還款之事實，已據其提出債權匯入款查詢單附卷為憑（見本院卷第144至145頁），此並為原告所不爭執，堪信被告上開抗辯債務人按月或間隔2月持續還款至強制執行聲請參與分配前之情，為真實可採。按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（參照最高法院50年台上字第2868號判例意旨）。又消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（參照最高法院51年台上字第1216號判例意旨）。本件系爭抵押債務人與義務人，既按月或間隔2月還款予系爭抵押權人，參酌上開最高法院判例意旨所示，自有承認債權之效力，合於民法第129條第1項第2款承認之規定，其時效因而中斷，或屬拋棄時效利益。本件原告起訴主張僅得採計強制執行前5年之利息，無足採信。
（三）至於原告聲請調查之證人陳德全，固於本院103年8月12日到庭證述95年間已與債權銀行談妥全部債務以960萬元計算，原則上每月還8萬元，其資力不足所以每月還4萬元等有利於原告之證述。然查，本件原告與證人陳德全有甥舅親屬關係，且陳德全為抵押債務主債務人紡信公司之負責人兼連帶保證人，是其所為上開談妥全部債務以960萬元計算之情，恐有迴護原告及減輕其債務之意，難以遽信。況所證全部債務以960萬元計算云云，亦未據原告提出其他文件、憑據以為佐證，無以認為債權銀行有此協商結論。且本件被告向本院101年度執字第00000號執行事件聲明參與分配，即已陳報債權額(1)329萬3392元，及自89年5月24日起至清償日止，按年息9.79%計算之利息，自89年6月25日起至清償日止，逾期6個月以內按原利率百分之10%計算，逾期6個月以上按原開利率20%計算之違約金；
(2)800萬元，及自89年5月1日起至清償日止，按年息9%計算之利息，自89年6月2日起至清償日止，逾期6個月以內按原利率百分之10%計算，逾期6個月以上按原開利率20%計算之違約金，有聲請參與分配狀之記載可稽。本院執行事件依此陳報債權額製作分配表，無異議而確定，並已完成發款結案，此有上開執行卷證可稽。苟有證人所述95年間以960萬元計算全部債務之情，何以101年間強制行行時，其未就分配表之計算為異議，而默認本件被告陳報之債權為分配。顯見系爭抵押債務主債務人紡信公司之負責人兼連帶保證人陳德全所為有利於原告之證詞，均不足採信。此外，被告陳稱其於參與分配陳報之上開債權，業已扣除陳德全按月還款之288萬元債務，執行系爭土地共同抵押之德音段000地號土地拍得978萬9900元，被告優先分配793萬3949元，仍有不足債權額1012萬3970元，應屬有據。
六、綜上，原告依據確認債權法律關係請求權，訴請確認被告就原告所有系爭土地之最高限額抵押權，所擔保債權1000萬元中，超逾56萬327元部分之債權不存在，為無理由，不應准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
叁、結論：
原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月2日
民事第四庭法官陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月2日
書記官陳君偉