最高法院103年度台非字第36號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第36號刑事判決

裁判日期：民國103年01月28日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決一○三年度台非字第三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李嘉華 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０一年十一月十六日第二審確定判決（一０一年度簡上字第六四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵緝字第一二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
李嘉華犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。
經查，被告李嘉華因於民國一００年十二月一日十九時許，
在址設花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號之○○生命禮儀社內，竊取卓○敏之冰櫃二台，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，台灣花蓮地方法院於一０一年六月二十六日以一０一年度花簡字第三七五號判決認被告曾因強盜案件，經台灣高等法院花蓮分院於九十一年七月四日，以九十一年度上訴字第六四號判決判處有期徒刑七年六月確定（下稱案件一）；又因恐嚇取財等案件，經台灣花蓮地方法院於九十四年六月十日，以九十四年度訴字第九二號判決判處應執行有期徒刑一年，併科罰金新台幣二萬元確定（下稱案件二）；復因偽造文書案件，經台灣花蓮地方法院於九十四年十一月十一日，以九十四年度花簡字第六五六號判決判處有期徒刑四月確定（下稱案件三）。上開案件二及案件三，嗣經裁定減為有期徒刑三月又十五日、二月又十五日、二月，並定應執行刑為有期徒刑七月又十五日，接續執行於九十七年八月二十九日因縮短刑期假釋出監，至一００年三月二十二日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；而以累犯判處被告有期徒刑四月，被告提起上訴，嗣經台灣花蓮地方法院合議庭審理結果，認被告之上訴為無理由，於一０一年十一月六日以一０一年度簡上字第六四號判決上訴駁回確定。惟查：被告前所犯強盜、恐嚇取財及偽造文書等案件，經發監執行後，於九十七年八月二十九日假釋付保護管束，原應於一００年三月二十二日保護管束期滿。然被告於假釋期滿前之九十九年七月二十九日某時更犯竊盜罪及偽造有價證券罪，經台灣花蓮地方法院於一０一年十月三十一日，以九十九年度訴字第四九０號分別判處有期徒刑三月、二年二月，並於一０二年六月十八日確定，前述假釋亦於一０二年十二月十日經法務部撤銷，且被告業已於一０二年十一月二十七日入監開始執行殘刑三年二月三日，至一０六年一月二十九日始執行完畢等節，有被告之刑案資料查註表、台灣花蓮地方法院九十九年度訴字第四九０號判決書、法務部矯正署自強外役監一０二年十月十六日自監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部一０二年十二月十日法授矯教字第00000000000號函、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官一０二年執更甲字第五二三號執行指揮書在卷可稽。足見被告就前述之強盜、恐嚇取財及偽造文書等執行案件，於其一００年十二月一日再犯本件竊盜案件時，仍未執行完畢。原審判決一時未察，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有調查職責未盡及判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解。
被告李嘉華於本案犯罪前，所犯案件之裁判、執行情形如下：
㈠因強盜案件，經台灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）九
十一年度上訴字第六四號判決判處有期徒刑七年六月，於民國九十一年七月四日確定（下稱甲案）；由台灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官於九十四年一月十一日（九十一年執字第五七０號甲股）指揮入監執行（刑期起迄日為九十四年一月十一日至一００年三月十七日）。
㈡因恐嚇取財未遂、持有子彈案件，經台灣花蓮地方法院（下稱
花蓮地院）以九十四年度訴字第九二號判決，各判處有期徒刑七月、五月（併科罰金新台幣《下同》二萬元），應執行有期徒刑一年，併科罰金二萬元，於九十四年六月十日確定（下稱乙案）。復因偽造文書案件，經花蓮地院以九十四年度花簡字第六五六號判決判處有期徒刑四月，於九十四年十一月十一日確定（下稱丙案）。嗣乙、丙二案因合於減刑及數罪併罰，經花蓮地院以九十六年度聲減字第一一七一號裁定，分別減刑二分之一，並就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑七月又十五日確定（下稱丁裁定）；由花蓮地檢署檢察官於九十六年十二月五日（九十六年執減更字第一三三四號己股）指揮入監，接續甲案執行（刑期起迄日為一００年三月十八日至同年十一月一日）。
㈢甲案與丁裁定經接續執行，於九十七年八月二十九日縮刑假釋
出監（斯時，甲案之徒刑尚未執行期滿，丁裁定之徒刑亦未開始執行。又縮刑結果，其假釋期滿日為一００年三月二十二日）。
㈣被告於上開假釋期間內之九十九年七月二十九日某時，更犯竊
盜罪及偽造有價證券罪，經花蓮地院九十九年度訴字第四九０號、花蓮高分院一０一年度上訴字第二四四號判決，分別判處有期徒刑三月、二年二月，於一０二年六月十八日確定。上開假釋亦經法務部於一０二年十二月十日撤銷，由花蓮地檢署檢察官指揮入監執行殘刑三年二月又三日（一０二年執更甲字第五二三號甲股。刑期起迄日為一０二年十一月二十七日至一０六年一月二十九日）。
被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、台灣高等法院
被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署自強外役監獄報請撤銷假釋報告表、花蓮地檢署檢察官一０二年執更甲字第五二三號執行指揮書等資料在卷可稽（見原審卷第一六至二二頁、花蓮地檢署一０二年度執聲非字第一四號執行卷第九至一八頁）。
據上，被告於一００年十二月一日犯本案竊盜罪之際，接續執
行之甲案、丁裁定之徒刑均未執行完畢；依首揭說明，自不能論以累犯。原審未察，仍維持第一審所認，被告犯本案竊盜罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日）之判決（即花蓮地院一０一年度花簡字第三七五號刑事簡易判決），駁回被告在原審之第二審上訴，洵有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（罰金數額提高為三十倍）。