裁判字號：最高法院89年台上字第5554號刑事判決
裁判日期：民國89年09月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五五五四號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八六七一、一三五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人未遂部分科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，仍論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人如係於射擊被害人 楊建福 時，始自 周明坤 之腰際將槍拔出，其持有槍彈，可認係意圖供犯罪之用而持有，與殺人未遂間，自屬刑法第五十五條之牽連犯。如係於無故持有行為繼續中，始臨時起意持以殺人，則持有槍彈之行為，已獨立構成犯罪，與殺人未遂間，應依刑法第五十條併合處罰。原判決於事實欄內記載「周明坤即從腰際掏出制式九○手槍一把，朝楊建福、 李育志 恫嚇稱……然甲○○萌殺人之不確定故意，自周明坤之（後）腰際將槍拔出，朝向保全人員楊建福射擊一槍……」。究竟該槍彈係何人所有﹖上訴人係持有槍彈行為繼續中，始臨時起意殺人﹖或係意圖供犯罪之用而持有槍彈，並未明白認定，詳細記載，遽於理由二內說明「所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪與刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯」，其適用法律是否適當，本院即無憑判斷。㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決於事實欄內載明「……子彈穿透楊建福手部進入大腿碰到腿骨，再竄到後盤骨，經送往慶生醫院急救，始倖免於死」，但於理由內並未記載認定此項犯罪事實所憑之證據，要難謂為適法。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪清江
法官吳昆仁法官陳世雄法官洪文章法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十六日