裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年簡上字第84號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十二年度簡上字第八四號
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭九十二年度簡字第四○三號中華民國九十二年四月七日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度毒偵緝字第二八號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因誣告案件，經本院於民國八十七年十二月九日以八十七年度訴字第五七九號判決有期徒刑五月確定，於八十八年七月二十四日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經停止強制戒治並交付保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年五月二十九日以九十年度戒毒偵字第二六四號為不起訴處分確定。詎甲○○於五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十一年三、四月間某日起至同年十一月十九日止，連續在嘉義縣大林鎮上林里頂員林八十九之七號居處，施用第二級毒品甲基安非他命五次，嗣為警於九十年十一月十九日，在嘉義縣警察局民雄分局執行列管毒品人口尿檢作業查獲。復於九十二年三月十五日下午二時二十分前九十六小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命一次，為警於九十二年三月十五日下午三時二十分許，在嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所採集其尿液送驗後查獲。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑及函送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於自九十一年三、四月間某日起至同年十一月十九日止，連續在嘉義縣大林鎮上林里頂員林八十九之七號居處，施用第二級毒品甲基安非他命五次之事實，惟矢口否認於九十二年三月十五日下午二時二十分前九十六小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，辯稱：九十一年十一月十九日被查獲後就沒有施用毒品，可能是吃感冒藥，內含有可待因，才驗出陽性反應云云。惟查：
（一）被告為警於九十二年三月十五日下午三時二十分許，在嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所採集其尿液送嘉義縣衛生所檢驗，呈甲基安非他命陽性反應之事實，有該局煙毒尿液檢驗單一紙在卷可稽。再經本院送法務部調查局使用氣相層析質譜儀分析法檢驗再作確認，仍檢驗出甲基安非他命陽性反應之情，有該局九十二年七月三日調科壹字第○九二六二六○八八九○號檢驗通知書一紙在卷可查。按「甲基安非他命經口服後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多關係有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不可能超過四日」，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函一紙可參，是依上開說明，足認被告於九十二年三月十五日下午三時二十分許經警採尿送驗前九十六小時內之某時，曾在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次無疑。
（二）再被告辯稱可能是吃感冒藥才呈甲基安非他命陽性反應云云。惟訊之被告何時、何處購得感冒藥，均無法具體陳報以供本院查證，足證其所述係脫免之詞，不足採信。
（三）再被告自九十一年三、四月間某日起至同年十一月十九日止，連續在嘉義縣大林鎮上林里頂員林八十九之七號居處，施用第二級毒品甲基安非他命五次之情，有被告甲○○之自白，復有列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司「濫用藥物尿液檢驗報告」附卷可稽。而被告因施用第二級毒品案件，經停止強制戒治並交付保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年五月二十九日以九十年度戒毒偵字第二六四號為不起訴處分確定之事實，有不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件附卷可參。本件事證明確，被告於不起訴處分後五年內再犯本件之施用毒品罪行，應堪認定。
二、查甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又公訴意旨雖未起訴上開被告於九十二年三月十五日下午三時二十分前九十六小時內某時，在不詳地點施用甲基安非他命之犯行，惟此部分犯行既與起訴部分之犯行，具有審判上不可分關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，且經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦，本院自得一併予以審究，併此敘明。查被告前因誣告案件，經本院於八十七年十二月九日以八十七年度訴字第五七九號判決有期徒刑五月確定，於八十八年七月二十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並依法遞加之。原審法院對被告所為論罪科刑，固非無見。惟被告基於概括之犯意，就併案部分原審未及審酌，認事用法即有違誤，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行非佳、施用安非他命自戕身心，破壞國民健康，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項，第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭志明到庭執行職務中華民國九十二年八月二十九日
臺灣嘉義地方法院刑事第三庭
審判長法官沈福財
法官林福來法官張育彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十二年八月二十九日
書記官林秀敏附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。