裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2391號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2391號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人詹德柱律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12535號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之仿WALT
HER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
事實
一、甲○○有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件、公共危險罪等前科，於民國91年間，因犯詐欺罪，經本院以91年度易字第1756號判決判處有期徒刑2月，復經臺灣高等法院以91年度上易字第2789號判決上訴駁回確定，於91年12月27日易科罰金執行完畢（據此，本件構成累犯）。詎猶不知悔改，其明知非經主管機關許可，不得寄藏持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之各類槍砲，竟未經主管機關許可，於95年5月10日晚間12時許，在址設臺北縣土城市○○路與和平路交岔口之「萊爾富便利商店」前，受友人「 陳志朋 」委託，代為保管仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及不具有殺傷力之霰彈槍3枝、霰彈槍子彈6顆、改造子彈25顆（此部分所涉未經許可寄藏槍枝、子彈罪嫌部分，業經檢察官不另為不起訴處分）而收受之，並寄藏在其所駕駛之車牌號碼為00-0000號自用小客車後坐地毯上。嗣於翌日（即95年5月11日）凌晨零時30分許，於上址，為警在甲○○所駕駛之上開車輛內查獲甲○○持有之前揭具殺傷力之改造手槍
2支及不具殺傷力之霰彈槍3枝、霰彈槍子彈6顆、改造子彈25顆、安非他命1包（甲○○所涉施用、持有毒品案件，經檢察官另案偵查）。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、內政部警政署刑事警察局95年7月20日刑鑑字第0950068139號槍彈鑑定書之證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之95年7月20日刑鑑字第0950068139號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。
二、查獲現場暨改造手槍之照片部分：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著前揭書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。
基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照 石井一正 著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第
146頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，本案查獲現場暨改造手槍之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾寄藏本件改造槍枝」之待證事實，有相當之關聯性，依上說明，亦具有證據能力。
乙、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對前開時地寄藏機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍2枝後，為警查獲等情，於本院審理中均坦承不諱。此外，復有具殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）扣案足資佐證，並有上開槍枝之照片在卷足憑。又扣案之上開槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑改造手槍2枝，鑑定情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。㈡1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等情，亦有該局95年7月20日刑鑑字第0950068139號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第42至48頁），足認被告前開自白應與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
丙、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
一、公訴人雖原於起訴書中敘明被告本件所為乃犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍2枝，然其後於本院審理中則更正被告乃受友人「陳志朋」委託，代為保管寄藏扣案槍枝，本院將公訴人前開更正後之意旨告知被告及其辯護人，經其等表示無意見後，以此為審理範圍。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年臺上字第3400號判例）。即被告寄藏前開改造槍枝所為之「持有」行為，揆諸前開判例，該「持有」行為係「寄藏」之當然結果，不另就「持有」予以論罪。被告同時寄藏扣案之2枝具有殺傷力改造槍枝，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。又被告有如事實欄所示之前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定（修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告甲○○有如事實攔所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，應適用裁判時之法律即刑法第47條第1項規定），就其前開所犯之罪，加重其刑。又被告未經許可寄藏槍枝之行為固無足取，然其所受藏之時間非長，觀其犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，犯後已坦承犯行，深具悔意，而其所犯之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法先加後減之（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠及同年度第21次刑事庭會議決議之意旨，新刑法第59條之規定，為法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。
二、爰審酌被告未經許可因寄藏持有具殺傷力之改造手槍，危害社會秩序，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分依刑法第42條第3項前段規定，諭知如易服勞役之折算標準（關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依95年5月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣90
0元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期間不得逾1年」。經比較新舊法適用之結果，關於易刑標準之諭知，以修正後刑法第42條第3項之規定較有利於被告），以資懲儆。
三、扣案機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍2枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（被告行為後，刑法第38條第1項第2款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然此僅係條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時之刑法第38條規定）。至扣案之霰彈槍3枝、霰彈槍子彈6顆、改造子彈25顆，其中霰彈槍3枝經送鑑驗結果，均未達足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/平方公分；霰彈槍子彈6顆均係填充氣體式之玩具金屬彈殼；改造子彈25顆均不具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局95年7月20日刑鑑字第0950068139號槍彈鑑定書可參，即扣案霰彈槍3枝、霰彈槍子彈6顆、改造子彈25顆均非屬違禁物，且屬「陳志朋」所有，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務中華民國96年2月14日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳慧儷中華民國96年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。