裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第902號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第902號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李華昌選任辯護人許淵秋律師
呂福元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20080號），本院判決如下：
主文李華昌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李華昌前因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1336號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定，嗣經本院以96年度聲減字第915號裁定各減刑為有期徒刑4月15日、2月15日，並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於民國96年1月18日入監執行，並於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；復因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第965號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第8918號裁定減刑為有期徒刑5月確定，於96年12月24日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於99年5月17日下午4時39分許，經 曾金湶 以0000000000號行動電話門號與其持用之上揭行動電話門號聯繫交易甲基安非他命事宜，並約定在桃園縣中壢市○○街○○號其住處樓梯間交易1公克甲基安非他命，嗣於同日下午5時5分許，曾金湶依約抵達，李華昌即在上址樓梯間內，將1公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣予曾金湶施用，藉此牟取不法利益，並當場收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物2,000元。嗣於同日下午5時10分許，為警在桃園縣中壢市○○街○○號前查獲曾金湶，且在曾金湶身上扣得甲基安非他命1包（淨重1公克，取樣0.0109公克鑑定用罄，驗餘淨重0.9891公克），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見100年度審訴字第1269號卷第30頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李華昌固坦承0000000000號行動電話門號為其所使用，且99年5月17日當日下午確曾與曾金湶以電話聯繫，並在上址住處與曾金湶碰面等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當天曾金湶與其通電話，並至其住處均是向其催討債務1萬元，並未販賣毒品予曾金湶。又曾金湶為施用毒品之人，為減輕本身施用毒品之刑責，當有任意誣陷被告之可能，僅憑曾金湶之單一指述，而無其他補強證據可佐，自不足認定其有販賣甲基安非他命之犯行云云。經查：
㈠、被告確於上揭時、地，將甲基安非他命1包販賣予曾金湶，並當場收取2,000元價金之事實，業據證人曾金湶於警詢指稱：我於99年5月17日下午5時10分，在中壢市○○街○○號前被警方查獲持有安非他命，查獲之安非他命1包（重1公克）是我今天以我的行動電話0000000000號撥打「 阿建 」的行動電話0000000000號聯絡，以2,000元購得。我進入中壢市○○街○○號樓梯間向「阿建」購買安非他命，一走出門口就被警方盤查，警方要我主動將毒品拿出來，我就從褲襠內將安非他命拿出來交給警方，我行動電話中名稱「學校」、號碼「0000000000號」，就是我聯絡「阿建」的號碼，經我指認，照片編號5即李華昌就是販賣安非他命給我的男子等語（見99年度偵字第20080號卷第13至14頁、第16頁），嗣於100年4月20日檢察官偵訊時仍具結證稱：我於99年5月17日，在中壢市○○街○○號前被警察抓到的毒品安非他命是向李華昌購買的，我進去後就是一個鐵門，我是在樓下買的，用2,000元向李華昌買1克，交易完剛出來就被抓到，我手機裡輸入李華昌的名字是「學校」，因為怕我女兒查我電話，又常到學校接我女兒，才想到要輸入「學校」等語明確（見99年度偵字第20080號卷第64至66頁），互核甚為一致，而證人曾金湶與被告之間並無仇隙怨恨，彼此間亦無金錢借貸糾紛，此據證人曾金湶證述明確在卷（見99年度偵字第20080號卷第65頁），果被告並未於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予曾金湶，衡情證人曾金湶應無故意設詞構陷被告，並憑空捏造上情之必要。且被告在交付上開毒品、收款之前半小時內，確有以其使用之0000000000號行動電話門號，與證人曾金湶使用之0000000000號行動電話門號聯絡之事實，亦有上開行動電話門號通聯紀錄1份附卷可稽（見99年度偵字第20080號卷第25頁、第31頁）。又警員於被告住處樓下，當場在證人曾金湶身上扣得之透明結晶1包（淨重1公克，取樣0.0109公克鑑定用罄，驗餘淨重0.9891公克），經鑑定結果，確含有甲基安非他命成份，亦有卷附台灣檢驗科技股份有限公司99年6月1日出具之編號UL/2010/50446號濫用藥物檢驗報告1份可稽（見99年度毒偵字第2627號卷第46頁），足認證人曾金湶於警詢、偵訊中所述之情非屬虛妄。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片2張等證在卷可稽（見99年度毒偵字第2627號卷第17至20頁、第22頁），是被告確於上揭時地，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（淨重1公克，取樣
0.0109公克鑑定用罄，驗餘淨重0.9891公克）予曾金湶施用，並當場收取現金2,000元之事實，堪以認定。
㈡、被告雖以前詞置辯，證人曾金湶於本院審理時亦改稱當日係去被告住處討債1萬元，而非向被告購買毒品，渠遭警員查獲之第二級毒品乃當日下午前往被告住處前，先至中壢市○○路皇冠小鋼珠店向綽號「阿建」之人所購入，警詢、偵訊當時因誤以為遭被告報警逮捕，基於報復心態遂誣指被告云云，惟查：
１、證人曾金湶於100年4月20日檢察官偵訊時業具結證稱：其與被告間無金錢糾紛，其不曾向被告借過錢，被告亦未曾向其借款等語明確（見99年度偵字第20080號卷第65頁），其於本院審理時雖改稱：於本案被警察查獲之兩、三個前（即99年2、3月間），被告曾在中壢市○○路上向其借錢云云（見本院卷第44頁背面），然此與被告於警詢、偵訊中陳稱係於99年4月份，在其住處向曾金湶借錢云云（見99年度偵字第20080號卷第6頁、第52頁）互核不一，是被告是否確有向曾金湶借款一事，顯非無疑。且經檢察官當庭質之事後有無再向被告催討債務一情，證人曾金湶則答稱：沒有了等語（見本院卷第45頁背面），衡諸常情，果被告確實積欠證人曾金湶1萬元債務，證人曾金湶於當日催討債務未果，理應繼續向被告要求清償欠款方為合理，然其卻捨此不為，顯與一般事理及經驗法則不符，是其於本院審理時改稱當日係去被告住處討債1萬元云云，顯係事後與被告勾串之詞，不足採信。
２、證人曾金湶於本院審理時雖又改稱當日遭警員查獲之第二級毒品乃當日下午前往被告住處前，先至中壢市○○路皇冠小鋼珠店向綽號「阿建」之人所購入，並陳稱：在去被告住處要錢的半小時前，有先以0000000000號行動電話門號打給「阿建」，約在中美路小鋼珠店交易毒品云云（見本院卷第46頁），另陳稱：其當日在被告家不到5分鐘（見本院卷第47頁），依卷內移送書所載其遭警查獲之時間為99年5月17日下午5時10分許，是證人曾金湶應係於當日下午5時5分許抵達被告住處，堪可認定。然證人曾金湶於99年5月17日下午3時30分起至同日下午5時5分止，除曾於當日下午4時39分撥打被告持用之0000000000號行動電話門號，雙方通話
9秒外，別無其他主動發話之通話紀錄，此有0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄1份在卷可憑（見99年度偵字第20080號卷第31至32頁），甚且，依上開通聯紀錄所示，證人曾金湶於99年5月17日下午4時4分、4時24分、4時26分、4時39分之時間內所在通訊基地台位址即桃園縣平鎮市○○路○段○○號5樓頂、桃園縣平鎮市○○○路○○號4樓頂之可通訊範圍均未含括桃園縣中壢市○○路路段，亦有中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心10
1年1月5日信客一（一）警密（100）字第009號函文檢附之基地台細胞涵蓋區域圖暨說明1份附卷可稽（見本院卷第65至66頁），足徵證人曾金湶為警查獲當日下午4時4分起至4時39分間未曾前往中壢市○○路路段，自無可能於前往被告住處（即當日下午5時5分許）前半小時內，先至中壢市○○路皇冠小鋼珠店與他人交易毒品，其於本院審理時所稱上情，無非係迴護被告而杜撰之情節，尚難採為有利被告之認定。
３、又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，最高法院固著有96年度台上字第4974號判決要旨可資參照。惟本案證人曾金湶就其所涉施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第671號裁定送法務部矯正署桃園看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以100年度毒聲字第101號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於100年10月7日停止戒治處分出所，該案並經臺灣桃園地分法院檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第144號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是其於警詢、偵訊中供述為警扣得之甲基安非他命1包係在查獲地之樓梯間內甫向被告購入一節，並未因此獲得減刑之輕典，實屬明確，自難率認其上開所述是為邀寬典而任意誣陷，被告此部分所辯，尚屬無據，亦不足為採。
㈢、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告與曾金湶間交情不過爾爾，屬一般泛泛之交，是以既被告與曾金湶並無特殊情誼，竟肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予曾金湶，衡情當係其間有利可圖所致，準此，不論被告究係從「價差」或「量差」或「純度」中謀取販賣毒品之不法利益，均不影響其營利意圖之認定，被告交付甲基安非他命予曾金湶，並收取相當代價，顯有販賣營利之不法意圖，殊無疑問。
㈣、綜上所述，被告所辯各節，均無可採。本件事證明確，被告販賣甲基安非他命予曾金湶之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1336號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定，嗣經本院以96年度聲減字第915號裁定各減刑為有期徒刑
4月15日、2月15日，並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於96年1月18日入監執行，並於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；復因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第96
5號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第8918號裁定減刑為有期徒刑5月確定，於96年12月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告正值壯年，不以正當職業謀生，而以販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安造成損害，其明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，應予非難，且犯後否認犯行，態度不佳，未具悔悟之意，併考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡、沒收部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是被告販賣甲基安非他命予曾金湶所得之財物為2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。
２、次按毒品危害防制條例第18第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第
1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命1包（淨重1公克，取樣0.0109公克鑑定用罄，驗餘淨重0.9891公克），係曾金湶於99年5月17日下午5時5分許，在桃園縣中壢市○○街○○號樓梯間向被告購入後，旋為警在其身上扣得之毒品，則上開毒品自應於犯人曾金湶所犯之罪宣告沒收銷燬之（最高法院98年度台上字第1223號判決要旨參照），本院自不得併予宣告沒收銷燬。
３、至於被告持以與曾金湶聯絡毒品交易事項所使用之0000000000號行動電話門號晶片卡1張及行動電話1具，固屬供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，惟未據扣案，且該行動電話門號乃係以 游文峰 名義申辦之門號，有上開門號基本資料查詢結果在卷可佐（見99年度偵字第20080號卷第20頁），即難認屬被告所有之物，而未扣案之行動電話1具，觀諸卷存證據，亦無確切證據足認係被告所有之物，自均不得宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官王貞元到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳郁融法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國101年3月1日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。