裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1998號刑事判決
裁判日期：民國110年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1998號上訴人即被告 彭成裕 選任辯護人 吳尚道 律師（財團法人法律扶助基金會指派律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第820號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第8667、8963號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、2、4所示販賣第二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
彭成裕犯如附表「本院罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、彭成裕明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，分別於如附表編號1至3所示時、地，以如附表編號1至3所示價格，販賣如附表編號1至3所示毒品予 彭國勳 。嗣為警於民國109年7月28日上午9時30分許，至其位於新竹縣○○鄉○○街00巷00號之住處執行拘提，方查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告彭成裕（下稱被告）於：㈠起訴書附表編號1、2、4所示時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（即原判決附表編號1、2、4）；㈡起訴書附表編號3所示時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命之犯行（即原判決附表編號3）。被告僅針對㈠部分提起上訴（見本院卷第86頁），上述㈡部分（即轉讓禁藥罪）則未上訴而告確定。是本案審理範圍僅限上述㈠之販賣第二級毒品部分。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告、辯護人就本判決，下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告經合法傳喚於本院審判期日未到庭；然上開犯罪事
實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時均坦認不諱（見109年度偵字第8667號卷，下稱偵卷一，第5至11、68至69頁；本院卷第86頁）；核與證人彭國勳於警詢、偵查及原審審理時針對附表編號1至3所示時間、地點向被告購毒經過之證述情節大致相符（見偵卷一第22至24、61至62頁；原審卷第112至123頁），並有原審法院109年聲監字第44號通訊監察書、109年聲監續字第112號通訊監察書、證人彭國勳門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、證人彭國勳之指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（見偵卷一第26至28、40至43、44至47頁）。足見被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡至於證人彭國勳雖於原審審理時就附表編號1所示之毒品交易
過程，先證稱：這一次是用賒欠方式，我跟被告說我欠你新臺幣（下同）2000元，被告也很無奈等語（見原審卷第113頁），旋即改口證稱：這次我有拿2000元給被告，因為我跟他是朋友，被告說「我請你，不用錢」等語（見原審卷第114頁），然此證述顯然與被告於警詢時供稱：彭國勳說109年3月5日會處理109年2月28日購買毒品的欠款，但是時間到彭國勳就不了了之等語（見偵卷一第7頁反面）、於偵查中陳稱「他跟別人拿都是現金，跟我拿就欠」等語（見偵卷一第69頁），表明雙方有約定毒品價金，但埋怨證人彭國勳多次賒欠之陳述相違；是證人彭國勳上開證述被告該次毒品交易曾說請他施用云云，顯然為事後迴護被告之說詞，要難採信，自無從為有利於被告之認定。此外，附表編號1至3所示被告與證人彭國勳交易甲基安非他命之價格，業經證人彭國勳於警詢、偵查、原審審理中一再證述每次價金為2000元在案，前後證述一致；且為被告於本院審理時所不爭執，自應以此金額為認定。
㈢另按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減
份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查：被告前有多次因施用毒品，經法院判處罪刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，且被告於原審準備程序中陳稱：我與彭國勳在同一個地方服刑，聊天中我與他講到這邊的毒品等語（見原審卷第58頁），足徵被告與證人彭國勳僅是因服刑認識之獄友，其2人並無深交，亦非至親，被告倘無從中賺取差價或量差、投機貪圖小利，焉有甘冒重罪刑罰風險，義務為彭國勳居間取得毒品貨源交付之理，是被告為如附表所示毒品交易時，其主觀上確有營利之意圖無誤。㈣綜上所述，被告本案如附表所示各次販賣第二級毒品犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。
㈡核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告販賣第二級毒品，其各次持有第二級毒品之低度行為，各為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度訴字第150號
判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並於109年1月1日縮短刑期執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告所為前案之犯罪類型係違反毒品危害防制條例案件及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間，認被告構成累犯之犯罪紀錄原即含施用毒品罪，卻於出監後2月即變本加厲涉犯本案罪質更重、危害性更高之販賣第二級毒品罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。
⒉被告就前揭事實欄一所載販賣第二級毒品共3次犯行，於偵查
及本院審理中皆已自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。經查：被告就上開販賣第二級毒品之3次犯行固應嚴予非難，然被告各次販賣之毒品價金非鉅，應認交易之毒品數量甚微，且交易對象固定，僅有證人彭國勳1人，與中、大盤之毒梟不可等同併論，參以販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，實不可謂為不重，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，課處最低度刑猶嫌過重，堪認有情輕法重之失衡現象，尚有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就被告此3次販賣毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審經審理結果，認被告販賣第二級毒品之犯罪事證明確，
而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告就附表編號1至3所示各該犯行，業於偵查、本院審理時均自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及適用該項規定，稍有未恰；另本案附表編號1至3之販賣第二級毒品犯行，交易之金額、數量皆非甚鉅，應均有刑法第59條之適用，原審就此疏未審酌略有未當。被告提起上訴時，否認犯罪，固不足採，惟其嗣後已於本院準備程序時坦承犯行，請求從輕量刑，則為有理由。原判決關於其附表編號1、2、4部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分連同被告定應執行刑部分撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正途賺取財物，其自
身已有施用毒品前科紀錄，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，竟仍以販賣第二級毒品賺取不法利益，嚴重危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，所為非是；然考量被告最終尚能坦認犯行之犯後態度、本件販賣毒品之數量非鉅、未實際取得獲利、販賣對象單一，及犯罪動機、目的、手段、情節、就本案於偵審中之歷次陳述，兼衡被告高中畢業之智識程度、目前在家務農、與父母家人同住、經濟狀況勉持等一切情狀（見原審卷第127頁），量處如主文第2項所示之刑（即如附表編號1至3「本院罪名及宣告刑」欄所示之刑）。再者，參諸被告於本案販賣毒品之行為態樣、動機大致相同，責任非難重複之程度顯然較高；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，原審以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，定其應執行刑如主文第2項後段所示，以資懲儆。
㈢沒收：
未扣案之門號0000000000號手機1支係被告所有，業經被告於審理中陳述甚詳（見原審卷第127頁），又被告有持用上開手機與證人彭國勳聯繫販賣甲基安非他命犯行所用，此有通訊監察譯文附卷可查（見偵卷一第40至43頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣第二級毒品犯行主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告就附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品犯行，尚未實際收取價金，業據本院認定如前，應認被告就上開販賣第二級毒品犯行，尚無犯罪所得，爰均不予宣告沒收或追徵，末此說明。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官黃翊雯提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳勇松法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國110年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號通訊監察譯文編號購毒者時間/地點販賣毒品種類、數量/交易金額（新臺幣）方式原審罪名及宣告刑本院罪名及宣告刑1/原判決附表編號12-1-2至2-1-3彭國勳109年2月28日21時44分許/新竹縣竹東鎮榮民醫院旁之7-11超商甲基安非他命重量不詳/2000元（尚未收取）先由彭國勳以手機門號0000000000撥打彭成裕之手機門號0000000000後，由彭成裕交付左列毒品予彭國勳。彭成裕犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。彭成裕犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2/原判決附表編號22-1-5彭國勳109年2月29日21時30分許/新竹縣竹東鎮竹信醫院旁甲基安非他命重量不詳/2000元（尚未收取）先由彭國勳以手機門號0000000000撥打彭成裕之手機門號0000000000後，由彭成裕交付左列毒品予彭國勳。彭成裕犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。彭成裕犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3/原判決附表編號42-1-14至2-1-17彭國勳109年3月1日23時許/新竹縣竹東鎮北興路卡拉OK店甲基安非他命重量不詳/2000元（尚未收取）先由彭國勳以手機門號0000000000撥打彭成裕之手機門號0000000000後，由彭成裕交付左列毒品予彭國勳。彭成裕犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。彭成裕犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。