裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第536號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第536號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林朝河選任辯護人莊馨旻律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第477號），本院判決如下：
主文林朝河販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林朝河明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國103年10月23日下午
1時46分許、3時許、3時35分許、3時56分許，由 陳宜斌 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打林朝河所有之門號0000000000號行動電話，與林朝河約定在林朝河址設基隆市○○區○○○路○○巷○○○○號2樓之居所交易後，陳宜斌旋於同日3時56分許後之某時前往上址，林朝河即以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.2公克）予陳宜斌以牟利。嗣因警就林朝河所有之上開行動電話門號聲請法院核發通訊監察書，依法實施通訊監察，並於104年1月21日下午5時20分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在李聰仁址設基隆市○○區○○街○○巷○○○○號之居處拘提林朝河，並於經其同意執行搜索後，扣得其所有之上開行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第15
8條之3分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。辯護人就下列證據爭執其證據能力，經查：
㈠證人陳宜斌於警詢時之證言，性質上屬被告以外之人於審判
外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，辯護人業已爭執證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定例外得作為證據之情形，揆諸上開規定，應認上開陳述不得作為證據。
㈡證人陳宜斌於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違
法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，即具證據能力；又證人陳宜斌嗣後業經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷之依據。辯護人徒以：上開證言係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述云云，主張上開證言並無證據能力，尚非可採。
二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承曾於103年10月23日下午，以其上開門號與證人陳宜斌前揭門號聯繫，其後並與證人陳宜斌在其上址居所見面等事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：103年10月23日時，伊並未給陳宜斌海洛因，係陳宜斌趁伊在洗手間時，自行取用伊放在桌上之海洛因云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人陳宜斌於偵查時具結證稱：伊於103年
10月23日下午3時35分許，曾在電話中向被告提及伊已經「強強滾」了，這是指伊不舒服，在等被告的海洛因。後來伊就與被告相約在被告上址居所，以1,000元之價格，向被告購買毛重約0.2公克之海洛因等語綦詳（見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第477號卷二＜下稱偵查卷二＞第26頁）。被告亦曾於偵查中供承：通常伊給陳宜斌海洛因，都是1,000元等語（見偵查卷二第116頁）。此外，復有本院勘驗筆錄、103年度聲監字第369號通訊監察書、門號0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文、北部地區巡防局基隆機動查緝隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票各1份附卷可憑（見臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第477號卷一＜下稱偵查卷一＞第49頁至第52頁、第74頁，本院卷第87頁至第97頁、第122頁），另有被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張）扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人陳宜斌指證內容之真實性，故前揭犯罪事實，應堪認定。
㈡證人陳宜斌雖於本院審理時改稱：103年10月23日當天，伊
是去被告居所賭博，賭博完被告就睡著了，海洛因放在桌上，伊就自己拿來施用，後來伊跟被告說讓伊欠一下，被告說不用欠，要請伊施用。伊警詢及偵訊時，是因吃完戒斷藥物後迷迷糊糊，想要趕快做完筆錄返家休息，才說當天是被告販賣海洛因給伊云云（見本院卷第123頁反面、第124頁）。然販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品之法定刑輕重差異甚鉅，證人陳宜斌既有施用第一級毒品之前案紀錄，就此事自應知之甚詳，若無特殊原因，應無甘冒涉犯偽證罪之風險而構陷他人販賣第一級毒品之可能；再審以被告與證人陳宜斌為朋友關係，此據被告於警詢時供稱：伊與陳宜斌是朋友關係，沒有仇怨糾紛等語甚詳（見偵查卷二第145頁），由此堪認證人陳宜斌於偵查時，更無僅為盡快返家休息，率爾設詞誣陷被告之動機，故其於偵查中所為之證詞，堪以採信，其於本院審理時之上開證述，顯為事後迴護被告之詞，洵非可採。
㈢證人 武國勝 固於本院審理時證稱：103年10月23日陳宜斌到
被告居所時，伊亦在被告家中，當時係陳宜斌說他不舒服，要施打海洛因，伊說桌子上有1小包被告所有之海洛因，但是被告當時在洗澡，伊就幫陳宜斌問被告，被告就說叫陳宜斌先施用，陳宜斌就自己施打海洛因，後來被告洗好澡出來的時候，就對陳宜斌說「你拿去用就好了」，並未向陳宜斌收錢云云（見本院卷第131頁反面至第133頁）。然其上開證詞，非但與證人陳宜斌於本院審理時所為之上開證述有所不符，亦與被告上開所辯不合，且證人陳宜斌尚於本院審理時證稱：伊無法確定當天武國勝即綽號「自強」之男子是否在現場等語（見本院卷第127頁反面）。另就證人武國勝於本院審理時當庭繪製之被告上址居所格局圖（見本院卷第14
4頁），被告亦表示其所繪之格局有誤（見本院卷第135頁）。故依據上開證據資料綜合判斷，無從認定證人武國勝前揭有利於被告之證言為真，實難採信。
二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告雖未自承前揭販賣第一級毒品牟利之事實，然揆諸前揭說明，仍足以認定被告於前揭時、地交付第一級毒品海洛因予證人陳宜斌時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為。
三、綜上所述，被告所為之辯解，俱屬臨訟卸責之詞，無可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。被告雖另聲請本院傳訊證人 高士涵 ，以證明103年10月23日證人陳宜斌至被告居所後之情形，然被告本案所涉犯罪事實，事證已臻明確，經核尚無調查之必要性，附此敘明。
四、論罪科刑：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告前因①施用毒品案件，經本院以97年度訴字第850號判
決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第3446號判決、最高法院以97年度台上字第5852號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1518號判決判處有期徒刑
6月確定；③施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1102號判決判處有期徒刑10月確定；④施用毒品案件，經本院以10
0年度基簡字第1295號判決判處有期徒刑4月，嗣上訴後，由本院以101年度簡上字第17號判決駁回上訴而確定；⑤施用毒品案件，經本院以101年度訴字第358號判決判處有期徒刑8月確定；⑥施用毒品案件，經本院以101年度訴字第
600號判決各判處有期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6月確定。上開①、②案件，嗣經本院以98年度聲字第1133號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前揭③案件接續執行，於100年3月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑5月又21日；上開④、⑤案件，嗣經本院以101年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑11月確定，並與前揭殘刑及⑥案件接續執行，於103年
1月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就罰金刑部分則予以加重其刑。
⒉刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣海洛因予他人之次數僅有
1次，價金僅為1,000元，較諸販毒集團，其等販售數量及販賣金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以情節而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大。其既非販賣第一級毒品之大盤或中盤商，則被告販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其販賣第一級毒品行為造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而被告所犯之販賣第一級毒品罪並未符合任何減刑之要件，倘處以法定最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就其販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕刑度，方屬公允衡平。
⒊被告所犯之販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，
該罪之罰金刑部分，應依法先加後減之，死刑或無期徒刑部分則予以減輕之。
㈢爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被
告為圖賺取不法利益，竟販賣海洛因予他人，致使毒害蔓延，應予嚴懲，且其於警詢、偵查及本院審理時始終否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其國中畢業之教育程度、業臨時工且需撫養母親之生活狀況（均見本院卷第138頁反面被告於本院審理時之自述），暨其販賣第一級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係
被告所有，業據被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第50頁），且係其犯前揭犯行時所用物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規
定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查，被告前揭販賣毒品犯行之犯罪所得1,000元雖未扣案，揆諸前揭說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至本案其餘之扣案物，經核均與本案無涉，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢偵查起訴，經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第一庭審判長法官蔡名曜
法官鄭富容法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月22日
書記官游士霈附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。