裁判字號：臺灣士林地方法院108年訴字第1106號民事判決
裁判日期：民國108年11月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決108年度訴字第1106號原告 陳秀蓮 訴訟代理人 陳明宗 律師複代理人 汪懿玥 律師被告 陳阿娥 (即 陳金錫 之繼承人)
陳文俊 (即陳金錫之繼承人) 許梅香 (即陳金錫之繼承人) 陳品雅 (即陳金錫之繼承人) 陳建豪 (即陳金錫之繼承人) 李淳夫 (即陳金錫之繼承人) 李彥杰 (即陳金錫之繼承人) 李彥東 (即陳金錫之繼承人) 李彥迪 (即陳金錫之繼承人) 李芷維 (即陳金錫之繼承人) 陳文榮 (即陳金錫之繼承人) 陳秀珠 (即陳金錫之繼承人) 陳文鴻 (即陳金錫之繼承人) 陳漢昌 (即陳金錫之繼承人) 陳秀霞 (即陳金錫之繼承人)上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、同段一四九七建號建物，設定權利範圍各三分之一、全部，經地政機關以汐地字第一０四四六號收件，於民國七十年八月七日登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣柒拾伍萬元，存續期間自民國七十年七月二十七日至民國七十年十月二十六日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告因繼承而取得座落新北市○○區○○段○○○○號土地及其上1497建號建物（下稱系爭不動產）之應有部分，為系爭不動產之共有人之一。系爭不動產共有人即訴外人 蘇文勝 （下逕稱其姓名）於民國70年間因與他人間有債權債務關係，擬向訴外人陳金錫(下逕稱其姓名)短期借款周轉，遂先行以系爭不動產為抵押物，於70年8月7日為陳金錫設定登記字號為汐地字第10446號、擔保債權總金額為本金最高限額75萬元、存續期間自70年7月27日至同年10月26日之抵押權（下稱系爭抵押權）；嗣蘇文勝與他人間之債權債務關係業已釐清，而無向陳金錫借貸之必要，然疏未與陳金錫辦理塗銷系爭抵押權登記，致系爭不動產仍登記有系爭抵押權，陳金錫業於73年9月15日死亡，被告為其繼承人。
系爭抵押權之清償期於70年10月26日已屆至，迄今逾38年，均未見債權人向債務人請求清償債務，亦未向法院聲請實行抵押權，可證陳金錫與蘇文勝間確無任何債權債務關係，則系爭抵押權之設定，即有違抵押權之從屬性，自非有效成立；而縱認系爭抵押權有所擔保之債權存在，然系爭抵押權之約定清償日期為70年10月26日，則債權人自70年10月26日起，即可隨時請求債務人清償債務，惟自70年10月26日起算迄今已逾38年，顯逾民法第125條所定之15年消滅時效，債權人亦未於時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅；況且，陳金錫嗣於73年間亦取得系爭不動產之應有部分，依民法第762條規定，因所有權與抵押權歸於同一人而生混同效力，系爭抵押權應歸於消滅。故系爭抵押權之設定登記，與系爭不動產實際權利狀態不符，對於原告所有權已有妨害，爰依民法第767條第1項中段及第821條前段規定，請求塗銷系爭抵押權，請求法院就上開三者理由，擇一為有利於原告之判決等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，96年9月28日修正生效之民法第881條之12第1項第1款、第881條之14分別定有明文。依民法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查，系爭抵押權之存續期間，係自70年7月27日起至70年10月26日止，有系爭不動產登記謄本(本院卷第27至36頁)在卷可憑，是至該存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定。最高限額抵押權於所擔保之原債權確定後，抵押權之從屬性因而回復，應適用關於普通抵押權從屬性之規定，原不準用之普通抵押權規定，如民法第880條之規定，亦回復適用，合先敘明。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判決意旨參照）。故在原告主張債權不存在之情形，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。查，原告主張，其為系爭不動產之共有人之一，蘇文勝於70年8月7日以系爭不動產為抵押物，為陳金錫設定系爭抵押權，陳金錫業於73年9月15日死亡，其繼承人為原告及被告等事實，已據其提出與所述相符之不動產登記謄本（本院卷第27至36頁）、繼承系統表（本院卷第56頁）、戶籍謄本（本院卷第57至71頁）為證，應可認定。又蘇文勝雖為陳金錫設定系爭抵押權，然為原告否認確有系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就確有系爭抵押權所擔保之債權存在一事，負舉證之責任。惟被告經本院合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，並提出相關之證據資料為證明，自應為不利於被告之認定。是堪認系爭抵押權存續期間屆滿時，並無系爭抵押權所擔保之債權存在。復按抵押權為擔保物權之一種，基於抵押權之從屬性，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。是系爭抵押權，既無擔保之債權存在，其抵押權即失所附麗，而無效。
㈢、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第145條第1項、第880條分別定有明文。又縱認系爭抵押權，確有所擔保之債權存在。惟系爭抵押權所擔保債權之清償日期為70年10月26日，系爭抵押權所擔保債權之消滅時效期間，應自該債權請求權可行使時即70年10月26日起算15年，至85年10月26日，該債權請求權即因時效完成而消滅，被告未於系爭抵押權所擔保債權之請求權因時效消滅後之5年除斥期間內，實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權亦已消滅。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。查，被告未能證明系爭抵押權確有所擔保之債權存在，抵押權已失所附麗，而無效；且縱認系爭抵押權有所擔保之債權存在，然系爭抵押權，亦於所擔保之債權請求權，因時效消滅後之5年除斥期間內，未實行系爭抵押權而消效。是以，系爭抵押權既為無效或已消滅，其所為之登記迄未塗銷，顯對原告及其他共有人就系爭不動產所有權之完整有所妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國108年11月27日
民事第一庭法官劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國108年12月4日
書記官施威凱