裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4940號刑事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4940號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告丙○○選任辯護人余西鈞律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1959號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第5857、11341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第23頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告甲○○與友人 鄭嘉緯 於民國（下同）98年1月27日半夜，在由乙○○所經營，位於臺北縣三重市○○○路○○號好樂迪KTV三重分店3樓之312包廂內唱歌，期間被告甲○○因與305包廂之客人 濮欣穎 在廁所起衝突，被告甲○○心生不甘，竟於離開該店後，聯絡 王奕林 、丙○○、 羅致宇 （另為不起訴處分）、 蔡怡芬 （另為不起訴處分）、 王建中 、 李明展 、 洪茂軒 、 張家誠 等人，將其受傷之情形 告知渠 等，相約於好樂迪KTV三重分店門口集合。嗣於同日4時許，被告甲○○等人於好樂迪門口會合後，會商如何報復
305包廂之客人，蔡怡芬、洪茂軒、張家誠、王建中、 吳佳明 遂拾取置放於路邊之掃把，將其折斷作為打架之工具，眾人進入該店後，分別以搭乘電梯或走樓梯之方式抵達3樓，由被告甲○○指引上開男女至305包廂，打開該包廂房門向其餘人稱：「就是這一間」等語，並由上開男女衝進包廂內毆打包廂內人員（涉犯傷害罪嫌部分均未據告訴），被告甲○○與王奕林（業經臺灣板橋地方法院於98年9月30日以98年度訴字第1959號判處有期徒刑1年2月，緩刑3年，並應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束確定）。另基於放火燒燬他人所有物之犯意聯絡，被告丙○○亦基於放火燒燬他人所有物之犯意，由王奕林、被告丙○○分持信號火炬，並經信號火炬之引線拉開後，丟向包廂內，致該包廂之沙發、天花板、空調設備、壁紙燒燬，濮欣穎所穿著之外套亦因此燒燬，致生公共危險，嗣經該店工作人員持滅火器及水桶緊急搶救，始將火勢撲滅，因認被告甲○○、丙○○與王奕林共犯有刑法第175條第1項放火燒燬他人所有物之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、丙○○2人亦犯有上開放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪，除有證明同案王奕林放火燒燬他人所有物罪部分之證據外，主要係以被告丙○○亦攜帶另支信號火炬到場並丟擲，及渠等乃係由被告甲○○召集而來等證述或供述為主要論據。訊據被告甲○○固坦承與證人濮欣穎等人發生衝突後，以電話召集被告丙○○及同案王奕林等人到場欲加以報復之事實，被告丙○○亦坦承接獲通知後攜帶信號火炬1支到場，並於衝突中向包廂內丟擲之事實，惟均堅決否認有何放火燒燬住宅等以外之他人所有物犯行。被告甲○○辯稱；其僅召集友人到場欲毆打證人濮欣穎等人，只有傷害之犯意聯絡，並不知被告丙○○、同案王奕林攜帶信號火炬到場，與渠等間並無放火燒燬他人所有物之犯意聯絡等語。被告丙○○則辯稱，其係因當場找不到木棍等物品，方攜帶該支信號火炬作為武器，並無意以該支信號火炬放火，其丟擲時亦未拉開引線點燃該支信號火炬等語；被告選任辯護人則以案發當天，被告甲○○被打是事實，其分別聯絡了3批人員到場，被告丙○○自接獲電話至到現場間，均未與之有任何犯意聯絡，也不認識其他在場之人，被告丙○○是找不到木棍，才攜帶信號火炬防身，雖有丟出但未引燃信號火炬，此經被告甲○○證述綦詳，且經原審當庭勘驗無訛，並未產生放火結果，被告丙○○確不構成本案犯行等語置辯。
四、經查：㈠按被告甲○○固與證人濮欣穎等人在上開KTV內發生衝突，
並遭對方毆打成傷，然其與證人濮欣穎間究非深仇大恨，所受者亦僅為皮肉外傷，以常理而言，頂多糾眾毆打證人濮欣穎及其友人報復洩憤。至丟擲信號火炬點火攻擊對方及燒燬包廂內之物品，以包廂內擠滿近二十名互相鬥毆者之情形觀之，顯然十分危險，並可能在逃生過程中，或逃生不及之情形下波及己方之友人，甚且延燒整棟建物，應非一般人在此種情形下所會採取之報復手段。是尚難僅因前來助陣之友人中有人（即同案王奕林）丟擲信號火炬而引燃燒燬包廂內之物品，即認召集者被告甲○○及一同前來之被告丙○○，對於同案王奕林之放火行為事先已有預見並與之具有犯意聯絡甚明，亦即同案王奕林所為之放火行為是否係在被告2人之犯意聯絡範圍內，仍需有足夠之積極證據加以證明，方能認定。
㈡次查被告甲○○及友人鄭嘉緯在上開KTV與證人濮欣穎等人
發生肢體衝突，被告甲○○並遭對方毆打後，即打電話通知友人李明展及被告丙○○等人到場，李明展、羅致宇及被告丙○○再分頭約洪茂軒、吳佳明、 蔡宜芬 、張家誠及王建中等人到場等情，業據渠等於警詢及偵查中證述及供述甚詳。依上開證人鄭嘉緯、李明展、洪茂軒、羅致宇、蔡宜芬、吳佳明、王建中等人所證，電話中僅提到被告甲○○被打，要渠等到場，之後在該KTV樓下會合時，即各自找尋木棍等武器，並未提到要放火或是丟擲信號火炬等易燃品之事。另同案同案王奕林於原審審理中亦證稱：「其當日係穿一件羽毛外套出門，該信號火炬本來就放在外套內，是不小心帶出門，在計程車上才接獲被告甲○○告知在KTV被打，到了現場後，被告甲○○並未特別說什麼話，被告甲○○應該沒有看到伊帶信號火炬」等語（原審卷第72頁至第73頁正面），是由上開證人所述觀之，被告甲○○似僅召集被告丙○○、同案王奕林及證人李明展等人到場欲報復毆打證人濮欣穎等人，會合過程中並未特別提到要在包廂內放火或丟擲信號火炬。再依鬥毆之對方即證人 劉書愷 於原審審理中所證，被告甲○○等人衝進渠等之包廂後即動手毆打，在看到火光之前，只有聽到對方罵髒話，並未提到要丟擲什麼的對話等語（同上卷第87頁正面），及證人濮欣穎於審理中所證過程中沒有注意到對方有說現在要丟或是一起丟這些話等語（同上卷第
107頁正面），亦難認被告甲○○、丙○○與同案王奕林間，在鬥毆過程中具有犯意聯絡而指揮配合丟擲信號火炬。故本件雖被告丙○○、同案丙○○均攜帶信號火炬到場，有些巧合，然因被告甲○○所召集近十位友人當中，亦僅有該2人攜帶信號火炬到場，實亦不能排除確屬巧合之可能性，揆諸前揭說明，在無其他積極證據佐證之情形下，尚難認被告甲○○、丙○○與同案王奕林間，就同案王奕林拔除引線後丟擲信號火炬放火之行為，具有犯意聯絡，至為灼然。
㈢再就被告丙○○部分而言，其雖攜帶信號火炬到場，然其辯
稱其並未拔除引線即丟擲出去，核與證人即同案被告甲○○於偵查及原審審理中所證被告丙○○丟出去沒有亮，同案王奕林丟出去有亮等語相符。且扣案信號火炬二支經被告丙○○、同案王奕林當庭指認後，紅色尚留有金屬拉柄者為被告丙○○所攜帶者，黑色已燒焦者則為同案王奕林所攜帶丟擲者（同上卷第81頁背面），兩相比較之下，被告丙○○所攜帶之紅色信號火炬外觀完整良好，確實並未拉開引線點燃甚明。準此，縱使被告丙○○係基於放火燒燬他人所有物之犯意而攜帶該紅色信號火炬到場並向包廂內丟擲，然其既未拉開引線即將該紅色信號火炬丟擲出去，致未生燃火燒燬他人所有物之結果，核其所為，至多屬於放火燒燬住宅等以外之他人所有物未遂行為，而放火燒燬他人所有物罪並無處罰未遂犯之規定，是其行為當屬不罰，亦堪認定。
㈣檢察官上訴意旨略以：「同案被告王奕林及丙○○於98年1
月27日上午4時55分許，各手持信號火炬l枚扔入臺北縣三重市○○○路○○號好樂迪KTV三重分店3樓之305包廂，致證人濮欣穎身著之外套及該包廂之沙發等物引燃並燒燬之事實，業據證人 林柏州 於警詢及偵訊時、證人濮欣穎及劉書愷於偵、審時及證人蔡怡芬及張家誠於偵訊時證述明確，並有扣案之信號火炬2枝、現場及監視器翻拍照片30紙、現場監視光碟2片、臺北縣政府警察局火災調查報告l份、本署98年3月13日之勘驗筆錄l份及吉隆沙發行、政偉工程有限公司、啟和工程有限公司、長業消防工程有限公司及長堤空間視覺有限公司報價單各1紙在卷足證。是被告王奕林及丙○○所扔擲之信號火炬於上開時、地確實引燃並燒燬證人濮欣穎身著之外套及該包廂之沙發等物品，應堪認定。同案被告王奕林、丙○○與其餘同行之羅致宇、蔡怡芬、王建中、李明展、洪茂軒、張家誠等人於上開時間前往上開KTV，係由被告甲○○邀約，意在報復當時在305包廂內之濮欣穎等人，此經同案被告王奕林、被告2人及證人羅致宇、蔡怡芬、王建中、李明展、洪茂軒、張家誠等人於偵、審期間分別供述及證述明確。又證人羅致宇、蔡怡芬、王建中、李明展、洪茂軒、張家誠等人於到達上開KTV樓下集合時，均另就地取材攜帶折斷掃把之木棍等物前去，而被告王奕林及丙○○僅分別身持信號火炬l枚，觀諸扣案之信號火炬2枚照片，該信號火炬長度僅約20公分，客觀上尚不足以直接作為攻擊或防身之工具，同案被告王奕林及丙○○明知前往上開KTV之目的，係在與他人打架理論，則未如同行之羅致宇等人般攜帶足以防身或攻擊之武器，實不合常理，足徵被告王奕林及丙○○
2人欲以引燃所攜帶之上開信號火炬作為攻擊或防身之武器，至為灼然。就被告甲○○部分：⒈同案被告即證人王奕林於審理時證稱：伊當時到場就是要跟對方打架理論，伊只有帶信號火炬，放在外套的內袋，該信號火炬應該是97年12月份由陣頭的朋友交給伊的等語，是該信號火炬於97年12月份起即由同案被告王奕林放置於外套口袋中，距案發時間已近
2月，此期間持續將未使用而具有一定危險性之信號火炬放置於外套中，並於上開時、地恰巧攜帶至案發地點、尚不合情理。參諸上開所述，本件應係被告於上開時間以電話告知同案被告王奕林到場時，即告知王奕林攜帶一定之防身武器，同案被告王奕林遂攜帶上開信號火炬，欲於緊急時引燃上開信號火炬作為攻擊武器，嗣同案被告王奕林亦於上開時、地引燃該信號火炬向305包廂內扔擲，因此燒燬上開KTV305室內之沙發等物及濮欣穎所穿著之外套，則被告與同案被告王奕林間就上開公共危險罪嫌部分，顯有犯意聯絡而共犯之，足堪認定。⒉縱被告辯稱事前並不知同案被告王奕林有攜帶上開信號火炬為實情，然按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。上訴人以本件係突發事件，事前未有謀議，即辯謂其不應負共犯之責，自非可取，最高法院73年度台上字第2364號判例意旨足資參照。經查：被告甲○○於本署偵訊時供稱：伊知道KTV燒起來的話會燒死很多人，進包廂打到一半時，看到丙○○丟信號火炬沒有亮，王奕林又丟才有亮，伊是進包廂時才知道丙○○及王奕林有帶信號火炬等語（見本署98年度偵字第5857號第87頁、第261頁、第262頁訊問筆錄），又於審理時供稱：當時總共帶十幾個人上去包廂，有的人有棍子，到包廂時就看到王奕林及丙○○有拿信號火炬，伊有看到王奕林扯引信的動作等語。是被告甲○○既自承對於引燃之信號火炬足以燒燬他人之物有所預見，而被告甲○○、丙○○及王奕林於上開時、地進入305號包廂時，意在報復先前與其發生糾紛之濮欣穎，則當被告在上開包廂內，當場見聞同案被告王奕林將所攜帶之信號火炬引燃並丟入包廂，竟未上前阻止，亦未隨即採取滅火之相關措施，足徵同案被告王奕林之引燃並扔擲信號火炬之行為並未違背被告甲○○本意，揆諸上揭判例意旨，應認被告甲○○與同案被告王奕林就上開所涉公共危險罪嫌，主觀上顯有默示之合致，殊難以同案被告王奕林引燃信號火炬並丟入上開包廂之行為係同案被告王奕林之單獨突發事件，而免呂有上開公共危險之罪責。被告丙○○部分：訊據被告丙○○固坦承於上開時、地持信號火炬到場，並向上開KTV305號包廂內扔擲，惟矢口否認涉有上公共危險罪嫌，辯稱：伊本來要帶鐵棍，但是沒有鐵棍，所以就帶火炬砲要去攻擊，當時伊有丟信號火炬，但是沒有拉引線，也沒有往人家身上丟云云。經查：如上所述，被告丙○○所攜帶之信號火炬，其長度僅約20公分，客觀上尚不足以直接作為攻擊他人之工具。又被告丙○○於偵訊時供稱：伊知道信火炬丟了之後可能會燒起來，伊被打到後害怕就將火炬丟出去等語，且信號火炬中均有填具火藥，若未經拉起引線燃燒，則信號火炬中應仍有殘留火藥，參以扣案之信號火炬2枝均已成中空狀態，足徵扣案之信號火炬2枝均已燃燒完畢，有扣案之上開信號火炬2枝在卷可證，縱該信號火炬可能已損壞，然被告自承信號火炬扔擲後可能會燃燒情事有所預見，仍於上開時、地扔擲該信號火炬，足徵被告丙○○主觀上應有放火燒燬他人物品之不確定故意無訛，原審，並未調取扣案之信號火炬詳以調查，逕以採信被告丙○○之供詞，而認定被告丙○○所扔擲之信號火炬並未引燃，尚有未洽。再審酌臺北縣政府消防局火災原因調查報告書雖載明起火處所為三重市○○○路○○號3樓好樂迪KTV305包廂內沙發1附近，然該調查報告僅係就上開包廂內之起火處所予以調查，而濮欣穎身著之外套亦有燃燒之痕跡，此經證濮欣穎於本署偵訊及審理時證述明確，並有本署98年3月13日之勘驗筆錄1份在卷足證，故上開調查報告對於濮欣穎所穿著之外套並未予以審酌，殊難僅以上開調查報告，遽認起火處所僅有一處，而認被告丙○○所扔擲之信號火炬並未引燃並燒燬他人之物品之情事。綜上所述，本件被告丙○○應係基於放火燒燬他人物品之不確定故意，上開時、地扔擲所攜帶之信號火炬，並燒燬他人之物，而涉犯上開公共危險罪嫌，應堪認定」云云，惟查：
⒈同案王奕林證稱其所擲之信號火炬是先前放置外套，久未取
出，不知情下帶至現場云云，核與事理相悖，雖不足取，惟被告甲○○僅於電話中僅提到其遭毆打，被通知到現場主到場後，在該KTV樓下會合，各自尋找木棍等武器，並未提到放火或丟擲信號火炬，此經證人鄭嘉緯、李明展、洪茂軒、羅致宇、蔡宜芬、吳佳明、王建中等人證述無訛，互核相符。而被告甲○○在時間緊迫下，衡情自難確知被告丙○○、同案王奕林隨身攜帶信號火炬，並對被通知之多人為細密分工之交代，在乏證據足證被告甲○○於打電話召集被告丙○○、同案王奕林時，即囑攜帶上開信號火炬前來之證據下，尚難遽認被告甲○○與同案王奕林、被告丙○○間有犯意之聯絡。
⒉被告丙○○所丟擲之信號火炬，並未拉開引信，且未發生引
燃，證據詳如前述，復經原審勘驗無訛。被告丙○○所辯其攜帶信號火炬祇為防身，固不足取，惟被告丙○○上開辯解不足取，尚不足以反證其所擲之信號火炬業經拉開發生燃燒效果。至上開火災原因調查報告載明該店內包廂僅沙發乙處起火，而被告濮欣穎所著外套亦有燃燒痕跡，經其於偵查中證稱所有人將信號火炬往人身上丟所致，在乏證據足證本案現場有2個起火點下，則被害人濮欣穎外套之燃燒顯係同一起火點延燒所致，尚難執此遽論被害人濮欣穎外套之燃燒係被告丙○○丟擲上開信號火炬所致。此外，刑法第175條第1項之放火罪既不處罰未遂行為，被告丙○○上開放火行為，並不發生燃燒他人之物之結果，自不構成本罪。此外，復查無其他證據足認其與被告甲○○、同案王奕林有犯意之聯絡，自不得遽以本罪相繩。要之，檢察官上訴意旨，尚非有據，均不足取。
綜上所述，本件依檢察官所提及本院調查所得證據，因就被告甲○○、丙○○對同案王奕林放火燒燬住宅等以外之他人所有物犯行是否具有犯意聯絡部分，而認猶有合理之懷疑而未達有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，自不得逕為不利於被告甲○○、丙○○2人之認定。而就被告丙○○丟擲信號火炬之行為部分，縱係基於放火燒燬住宅等以外之他人所有物犯意為之，亦僅屬不罰之未遂。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、丙○○確有公訴意旨所指之放火燒燬住宅等以外之他人所有物犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，被告甲○○、丙○○2人均屬犯罪不能證明。
五、原審因認被告2人犯罪均屬不能證明，皆為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年2月23日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年2月23日