裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第755號上訴人即被告 林志宏 選任辯護人 郭常錚 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第952號中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12284號、106年度偵字第13033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志宏販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年。
扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元、GPLUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹臺均沒收。
事實
一、林志宏（綽號「 海龍 」、「 海伯 」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而分別為下列行為：
㈠於民國106年2月間某日，利用其持用之GPLUS廠牌手機（
搭配門號0000000000號SIM卡1張）安裝之LINE通訊軟體與 陳玉麗 聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，在其位於臺南市○○區○○路0段000巷0號0樓000室之租屋處，以新臺幣（下同）13,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約37.5公克予陳玉麗，並向陳玉麗收取價金13,000元。
㈡林志宏於106年6月9日中午12時42分35秒許，以其所持用
GPLUS廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張），與 葉旅豪 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日中午12時42分35秒通聯後至13時許之間某時，在上開臺南市○○區○○路0段000巷0號0樓000室之租屋處，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（數量不詳）予葉旅豪，並向葉旅豪收取價金1,000元。
二、嗣於106年6月13日11時許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至上開租屋處執行搜索，並扣得林志宏所有之販賣第二級毒品所得14,000元、GPLUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺，而查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林志宏及辯護人於本院行準備程序時表示同意列為本案證據（見本院卷第122-124頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈡下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，
且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人陳玉麗、葉旅豪榕於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人陳玉麗、葉旅豪於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林志宏於警詢、偵訊、原審及本院
審理時均坦承不諱（見警卷第5、12-13頁；106年度他字第2301號卷《下稱偵1卷》第42-43頁；原審卷第109頁-第110頁反面、第159頁；本院卷第146、158頁），且經證人即購毒者陳玉麗於警詢及偵訊時（見警卷第27-30頁；偵1卷第15頁反面-第16頁反面）、葉旅豪於警詢及偵訊時（見警卷第40頁；偵1卷第68頁）證述向被告購買甲基安非他命毒品之情節甚詳，並有原審106年聲搜字567號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第14、15-19頁）、搜索現場照片（見偵1卷第63-64頁）、行動電話0000000000號之○○資料查詢（見偵1卷第73頁）等資料在卷及現金14,000元、GPLUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋
1包、電子磅秤1臺扣案可資佐證。足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查，本件被告於前揭交易時、地，交付證人陳玉麗、葉旅豪毒品並收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人無特別深厚或親密之交情下，自無同價、量轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差或量差，主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。
㈢關於本件被告販賣甲基安非他命予葉旅豪之時間，起訴書記
載為「106年6月9日中午12時30分」，而原審判決記載為「106年6月9日中午12時30分至13時許之間」。然據證人葉旅豪證稱：106年6月9日中午12時30分左右，我先打電話給林志宏問他在不在，我是中午12時30分至13時中間的時間進入林志宏套房，這次我向林志宏購買1千元的甲基安非他命等語（見偵1卷第68頁），另稽諸被告持有0000000000號行動電話門號之通聯紀錄所示，被告與葉旅豪於106年6月9日之通聯時間係「中午12時42分35秒」，此有○○資料查詢在卷可按（見偵1卷第73頁），可見被告與葉旅豪交易毒品之時間，應係在106年6月9日中午12時42分35秒通聯後至中午13時之間某時。起訴書及原審判決之記載顯然有誤，應予更正。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定第二級毒品，不得販賣及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其所為前揭2次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理中均自白犯行，有其偵、審筆錄在卷可稽，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度臺上字第203號判決意旨參照）。查，被告雖於警詢時供稱毒品來源為綽號「長腳」之人（見警卷第7-8頁），惟經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊查詢有關被告是否供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯，經該隊函覆稱：「本案被告林志宏僅於警詢調查中，提供其毒品上游係綽號『長腳』之男子，曾於本市○○區○○○重劃區遇到，惟不知其真實姓名，故本大隊並未因被告林志宏之供述而查獲毒品來源。」等情，有該隊107年8月8日南市警刑大偵六字第1070392052號函1份存卷可參（見本院卷第93頁）。是以，被告上開販賣第二級毒品犯行，並無因其供述毒品來源因而查獲上手情形，附此敘明。
㈤至辯護人雖為被告辯護稱：本件被告販賣第二級毒品之次數
只有2次，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，所獲之利益不多，惡性非重，不無情輕法重之虞，請求依刑法第59條規定酌量減刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，竟仍販賣甲基安非他命謀利，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，本件被告販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（減為3年6月以上有期徒刑），參酌被告販賣毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，本件被告販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人所辯尚非可採，併此敘明。
三、原審經審理結果，認為被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告販賣甲基安非他命予陳玉麗時，有使用扣案之GPLUS廠牌行動電話，原審漏未諭知沒收，容有違誤；⑵原判決認定被告販賣甲基安非他命予葉旅豪之時間，與卷附通聯紀錄所顯示之時間不符，業如前述，原判決此部分之認定即有未合；⑶扣案之夾鏈袋1包為新品，係供被告預備販賣第二級毒品所用之物（如後述），應依刑法第38條第2項規定諭知沒收，原審認應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，難認有當。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑等語，指摘原審為不當，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，另斟酌其販賣毒品之對象、數量、次數及犯罪所得、坦承犯行之犯後態度，兼衡其高職畢業之智識程度，被羈押前從事鑿石工，日薪1,500元，未婚，無子女之家庭生活狀況、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段亦有明文。查，扣案之現金其中14,000元為被告
2次販賣毒品之犯罪所得（13,000元+1,000元=14,000元），亦據被告供承在卷（見原審卷第158頁反面），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查，扣案之電子磅秤1臺為被告所有，且為供其販賣第二級毒品所用之物，另扣案之GPLUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），亦為被告所有，供其與證人葉旅豪聯絡販賣毒品所用之物，業據被告供述無訛（見原審卷第110頁反面、第158頁反面）；另被告曾以GLUS廠牌行動電話（當時係搭配門號0000000000號SIM卡1張）安裝之LINE通訊軟體與陳玉麗聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，亦據被告坦承在卷（見本院卷第159頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至門號0000000000號SIM卡1張，因該門號已經停話，而經被告丟棄，亦據被告 陳明 在卷（見本院卷第159頁），本院審酌該0000000000門號SIM卡恐已滅失，而行動電話門號替代性高，上開0000000000門號SIM卡如宣告沒收或追徵，對於犯罪預防並無助益，欠缺刑法上之重要性，且徒增執行上之勞費，爰不予宣告沒收或追徵。
㈢扣案之夾鏈袋1包係被告所有預備要販賣毒品使用，但還沒
有使用，是新的，業據被告供明在卷（見原審卷第110頁反面），足認係供本案販賣第二級毒品所預備使用之物，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
㈣至在被告身上及租屋處所查扣之其餘物品及其餘現金16,000
元，被告供承非本案犯罪之用或犯罪所得，復查無積極證據證明與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
㈤依修正之刑法第40條之2第1項規定，上開各宣告沒收之物，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年10月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。