裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第540號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第376號中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以:甲○○前於民國91年間，因犯傷害、違反家庭保護令案件，經原審91年度易字第2912號分別判處有期徒刑3月，原審法92年度聲字第69號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6月，於92年6月12日執行完畢，猶不知悔改，竟因缺錢買酒，竟夥同成年男子 林珠福 共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年11月12日上午9時50分許，至高雄縣阿蓮鄉港後村港後134之30號乙○○所有未有人看守之舊工廠牆垣前，見該工廠歇業多時，現場無人住居或看守疏於管領，推由甲○○在牆垣外把風接應，林珠福則攀越圍牆進入該舊工廠內，徒手竊取 劉建仁 所有之油桶鐵蓋100個（價值新臺幣250元），得手後，正欲離去之際，適為鄰居 黃福雄 發現上情而報警，為警當場查獲林珠福，而甲○○則乘隙逃逸。認被告觸犯刑法第第321條第1項第2款之竊盜罪嫌等語。
二、公訴人認被告觸犯刑法第321條第1項第2款之竊盜罪，係以被告甲○○坦承夥同林珠福於93年11月12日上午9時50分許，攀越圍牆侵入高雄縣阿蓮鄉港後村港後134之30號乙○○所有歇業多時未有人看守之舊工廠，徒手竊取油桶鐵蓋10
0個，為警當場查獲，核與同案共犯林珠福於警詢時之供述情節相符，亦核與被害人乙○○於警詢時指訴情節大致吻合，並核與證人黃福雄於警詢、偵訊、審理時之證述遭竊情節符合，有扣押筆錄、扣押目錄表各一紙，現場圍牆及查獲照片4幀在卷可證，並有起獲油桶鐵蓋100個之贓物領據在卷可資佐證等情為論據。上訴人即被告甲○○雖未於本院審理時到庭陳述，惟據其上訴狀陳述否認本件竊盜犯行，辯稱93年11月12日因案在押中，何能分身在外犯罪等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足參。
四、經查:㈠被告於檢察官偵查中及原審法院審理時，均直承上揭竊盜犯
罪，惟被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，始有證據能力，反之，若其陳述非出於任意性，或與事實不相符，其所為之陳述即無證據能力。茲被告甲○○因案於93年11月12日在押於台灣高雄監獄，有其收容人犯在押查詢結果可按(見本院卷第
20頁)，不可能分身在外行竊，足徵其於檢察官偵查中自承「於93年11月12日上午9時50分許，林珠福沒錢買酒，想竊盜財物，邀我一起作案，我負責把風，林珠福竊取工廠旁的鐵桶蓋林珠福拿去賣，我騎腳踏車離開。」（見偵查卷第37頁）及於原審法院自承「我承認檢察官起訴之全部犯罪事實」、「這件由我把風，林珠福爬牆進入高雄縣阿蓮鄉港後村港後134之30號乙○○所有未有人看守之舊工廠行竊，拿鐵桶去變賣買酒花完了」（見原審卷第33、136頁）之自白，與事實不相符，其所為之陳述即無證據能力。自不得採為本件判決之基礎。
㈡林珠福之供述僅能證明其本身犯本件竊盜之罪，被害人乙○
○於警詢指訴及證人黃福雄於警詢、偵訊、原審審理時之證述各情，扣押筆錄、扣押目錄表各一紙，現場圍牆及查獲照片4幀及起獲油桶鐵蓋100個之贓物領據，亦僅能證明其確有失竊之情，及林珠福犯本件竊盜之罪。但其效力應不及於被告甲○○。
㈢被告甲○○既因案於93年11月12日在押於台灣高雄監獄，自
無從為如公訴意旨所述之於93年11月12日上午9時50分許，由被告甲○○夥同林珠福至高雄縣阿蓮鄉港後村港後134之30號乙○○所有未有人看守之舊工廠，攀越圍牆竊取劉建仁所有之油桶鐵蓋100個，自難遽以刑法第321條第1項第2款之竊盜罪相繩。
四、原審見未及此，為科刑之判決，不無違誤，檢察官上訴指摘被告上訴係浪費司法資源，固無足取，被告上訴執上揭意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第301第1項，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年10月13日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年10月17日
書記官黃琳群