裁判字號：臺灣 臺北 地方法院106年訴字第3503號民事判決
裁判日期：民國107年03月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第3503號原告 林繼 鐘
林 相甫 共同訴訟代理人 薛銘鴻 律師被告 林盈鳳 訴訟代理人 吳上晃 律師被告 周秀娟 訴訟代理人 林俊吉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項有明文規定。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。本件原告起訴時係以安泰商業銀行股份有限公司(下稱安泰 商銀 )、周秀娟、林盈鳳為被告，依民法第184條第1項前段、第185條、第188條、第544條規定請求被告等人連帶負損害賠償責任。嗣於民國106年9月29日當庭追加民法第184條第2項為請求權基礎(見本院卷一第101反面頁)。又於106年12月27日具狀撤回對安泰商銀之訴(見本院卷二第73頁)。另於107年1月2日具狀追加民法第227條為請求權基礎，並請求法院擇一有利之請求權基礎而為裁判(見本院卷二第77反面)。揆諸前揭規定，原告撤回對安泰商銀之起訴部分，既經安泰商銀於106年12月29日具狀表示同意(見本院卷二第76頁)，該部分訴訟自已生撤回之效力。
至於原告所為訴之追加僅係於同一基礎事實追加請求權基礎，依首開規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告二人於104年5月1日委託訴外人安泰商銀買賣以美金計價海外基金（即「Wisdomtree歐洲股票型匯率避險ETF」、「iShares匯率避險MSCI德國ETF」、「iSharesMSC香港指數ETF」、「iShares中國25指數ETF」（以下統稱系爭基金），並由安泰商銀蘆洲分行理財專員即周秀娟負責處理系爭基金之買賣事宜；被告林盈鳳則時任安泰商銀之經理，有督導周秀娟之責，故原告二人與安泰商銀有委任契約存在，原告 林相甫 則亦委託原告 林繼鐘 全權處理該基金買賣事宜。然約自同年8月3日起系爭基金價格均有下跌趨勢，故林繼鐘於同日告知周秀娟應注意該情形，並於同年月5日告訴周秀娟其所委託購買之系爭基金目前處於虧損狀態，請周秀娟注意市場行情，有可能須贖回基金，直至同年月14日因系爭基金市場價格仍持續下跌，便告知其出清系爭基金之全部以贖回美金，因斯日為週五，接著週休二日，故周秀娟回覆於同年月17日即週一代為贖回， 嗣林繼鐘 亦於同年月17日親自至安泰商銀蘆洲分行告知周秀娟出清全部系爭基金，且周秀娟於同年月17日告知當日贖回系爭基金所結清之美金餘額，林繼鐘為美金(下同)377,183元、林相甫為美金118,488元，惟林繼鐘自同年月20日向周秀娟詢問因結清基金所贖回之美金有無入帳，並於同年月21日再次向其詢問回贖美金入帳事宜，甚至自該日起為期5天在上海期間，亦請長子即訴外人 林相宇 向該行經理林盈鳳確認美金是否入帳之事宜，其等均回覆美金尚未入帳，而此即表示已出清系爭基金。遲至同年月24日林繼鐘再次詢問周秀娟關於回贖美金入帳一事，周秀娟始坦誠其於同年月17日當日係以同年月14日之收盤價掛出，故未能將所委託之系爭基金賣出，此情顯示被告二人係共同隱瞞同年月17日起至24日止均未贖回系爭基金一事，嗣林繼鐘至該分行質問時，當時分行經理已更換為訴外人 林順興 ，其告知所委託之系爭基金放至104年年底時，看是否市場價格會回升，然直至105年年初系爭基金之市場仍未見回升，反而持續下跌，且原告有金錢上之需求，林繼鐘不得已決定出清原告二人全部系爭基金，便於105年2月1日委託該分行出清林繼鐘全部系爭基金，其贖回美金303,428元2角6分，與104年8月17日可贖回美金377,183元相差美金73,754元7角4分；另於105年3月14日將林相甫全部系爭基金出清，所贖回總金額為美金99,496元6角9分，與104年8月17日可贖回美金118,488元相差美金18,991元3角1分，故原告二人共計損失可贖回美金92,746元5分， 嗣其 等委由昭信法律事務所於106年8月4日以發文字號：(106)鴻律字第022號之律師函，請求安泰商銀於106年8月14日前分別賠償林繼鐘、 林相甫美金 73,754元7角4分、18,991元3角1分，然安泰商銀均置之不理。綜上可知，周秀娟於104年8月17日掛賣系爭基金之預約贖回價格，係違反原告指示，且未盡善良管理人注意義務，而有過失，甚且被告二人非但未即時告知原告104年8月17日系爭基金掛出未成交，且有意隱瞞未成交之事實，直至同年8月24日始告知原告上開情形，亦違反民法第540條關於告知義務之規定，該規定即屬於民法第184條第2項規定所謂「保護他人之法律」，是周秀娟及林盈鳳之上開行為既致原告二人所委任其等買賣之系爭基金即原告自身之財產權減少受有損害，爰依民法第184條第1項前段及第2項、第185條規定，請求其等連帶負賠償責任。又原告與被告二人之間有委任關係存在，被告二人係受任人，其等有過失或逾越權限之行為，已如前述，是故，原告就受任人處理委任事務有過失或逾越權限之行為所生之損害，亦得依民法第544條規定，請求被告二人賠償損失。再者，系爭基金為指數股票型基金即ETF，係結合股票交易特性及指數基金之有價證券，具有在交易所買賣股票之便利性與流動性，其次，如同指數基金一般，以追求指數增長報酬為目標，是ETF即得解釋為「以股票交易方式，獲取指數報酬之基金」，其特性複雜，一般投資消費者不暸解其投資性質及風險，依金融消費者保護法第9條及第10條規定，應預先告知及說明該產品之風險及重要內容，又委託人買賣指數股票型基金受益憑證有可能於短時間內產生極大利潤或極大損失，於開戶前應審慎考慮自身之財務能力及經濟狀況是否適合買賣系爭產品，於決定從事交易前，委託人應瞭解投資可能產生之潛在風險，又依台灣證交所所制定之指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書及槓桿反向指數股票基金受益憑證買賣風險預告書所示，金融業者應詳細告知及說明買賣指數股票型基金受益憑證及申購買回指數股票型基金受益憑證之風險，另被告所提出之特定金錢運用指示書所載之內容亦為交易之重要事項，亦係風險事項，職是，被告二人依金融消費者保護法第9條及第10條規定對該等事項應盡告知及說明義務，然其等未告知系爭基金之產品特性、風險及買賣必要之注意事項，除違反前揭條文之告知及說明義務外，因未盡前揭告知及說明義務，亦顯已違反民法第540條、金融消費者保護法第9條及第10條規定，而構成民法第227條不完全給付之情形。再者，周秀娟未依原告指示以104年8月17日當日市價最低價賣出系爭基金，未依債之本旨履行委任事務，又於推薦買賣系爭基金之初，未就系爭基金交易特性為詳細及明確之說明及告知，就發生重大風險變動時亦未適時通知原告，另林盈鳳既受原告所委任卻未盡監督周秀娟執行委任事務之責，致原告二人受有自身財產權金額減損之損害，被告二人實為可完全給付，是原告尚得依民法第227條，請求被告二人負損害賠償責任。請求鈞院就上開請求權基礎擇一為原告勝訴判決。並聲明：㈠、被告應連帶給付林繼 鐘美金 73,754元7角4分，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、被告應連帶給付林相甫美金18,991元3角1分，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢、第一、二項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、林盈鳳則以：
㈠、依林繼鐘於104年8月14日星期五上午11點21分以通訊軟體Line傳送訊息予周秀娟之內容可知，其於斯日詢問其等之美元餘額後，即同意周秀娟於星期一再予以回覆，嗣周秀娟於次一營業日即同年月17日回覆相關外幣淨值後，林繼鐘便於同日上午11點8分回覆其將先去匯款，並於12時至安泰商銀蘆洲分行簽署特定金錢信託運用指示書（下稱系爭指示書），授權預約贖回價格為前一個營業日即104年8月14日之收盤價，而林相甫於104年3月20日即概括授權父親即林繼鐘辦理相關投資型商品交易，故林相甫部分亦由林繼鐘授權相同之預約贖回價格。又依周秀娟與林繼鐘間104年8月24日之Line往來記錄可知，周秀娟所謂「掛100%價格未掛到」，即係指以前一營業日收盤價掛出，卻未成交之意，此參酌系爭指示書附註記載內容即可明瞭，可見周秀娟為上開回覆後，林繼鐘並未指責周秀娟未依其指示之價格預約贖回，足認林繼鐘授權預約贖回之價格即係前一營業日之收盤價無誤。另原告106年8月4日之律師函指稱「周秀娟坦誠2015年8月17日當日未將所委託之海外基金賣出」，顯見周秀娟係未於104年8月17日將基金贖回，而非未依其指示之價格預約贖回，是原告事後改稱贖回之價格未經原告授權，係周秀娟擅自決定該價格導致無法成交云云，顯屬事後推託之詞，應無可採。復林繼鐘於104年8月17日中午12時確有至安泰商銀蘆洲分行，是其稱安泰商銀提出之系爭指示書上原告之印文，係於同年5月間委託買賣系爭基金之初，周秀娟即要求原告預先蓋好云云，顯與事實不符，尚非可採。再者，林繼鐘係於104年8月
17日至安泰商銀蘆洲分行授權周秀娟依前一營業日之收盤價預約贖回系爭基金，已如上述，雖原告要求「全部出清」，然所謂「全部出清」僅係指預約贖回全部基金，並不足以推出「當日將系爭基金部賣出成交為目的，而不計價格」之結論，林盈鳳並無法保證均得全部賣出，是否能成交仍應以市場交易而定。況且，預約贖回價格之決定，事關能否成交，本應由投資人自行決定，並非交由服務之理專即周秀娟決定，林繼鐘既為求慎重親自至銀行委託預約贖回系爭基金，絕無可能未決定價格，是原告辯稱其未告知預約贖回價格，顯與常情不符。至於原告稱依周秀娟之專業知識，應以最低價格為預約贖回價格云云，亦僅係事後依成交價格加以推算，並無意義。綜上所述，周秀娟於104年8月17日掛單贖回系爭基金之預約價格係經原告之授權及同意，原告所辯自無可採。
㈡、原告固於104年8月17日委託安泰商銀預約贖回系爭基金，惟安泰商銀之理專即周秀娟確已依其指示辦理，顯非原告所稱違背其指示未於104年8月17日將系爭基金贖回，惟依嘉實公司提供金融即時資料庫之系爭基金104年8月17日走勢圖、安泰商銀官網之系爭基金走勢圖、價券委託交易明細可知，原告預約贖回價格均高於當日市價，以致未能成交。況且，成交價格本應以市場定之，受託人並不保證一定成交，亦不保證交易價格為交易日之最低價，此觀特定金錢信託運用指示書附註所載即明，是周秀娟既已依原告指示下單，是否成交自應依市場定之，其自無過失可言。又因系爭基金均係外國指數股票型基金即ETF，皆以美國為註冊地，於美國紐約證交所進行交易，安泰商銀於當日營業時間下午3時30分前收受特定金錢信託運用指示書，當日晚間9時30分開盤交易，翌日上午4時收盤，周秀娟回覆時間係104年8月17日上午11時，可證明當天尚未進行交易，而系爭基金依前一日營業日即104年8月14計算之淨值，林繼鐘為美金373,231.01元，林相甫為美金117,288.03元，雖有小額誤差，然相差不大，亦可證明周秀娟於104年8月17日上午11時回覆原告查詢所陳之美金餘額，林繼鐘為美金377,183元，林相甫為118,488元，實際上即係指依前一個交易日收盤價估算之淨值無疑。至於林繼鐘主張其曾多次詢問周秀娟結清基金所贖回之美金有無入帳，周秀娟均回覆未入帳，其復委託其子林相宇向周秀娟確認美金是否入帳，其亦回覆未入帳一節，實乃因林盈鳳與周秀娟均誤以為原告所委託之交易有成交，一般情形成交後5至7個工作天始會入帳之故，並非有意隱瞞，雖渠等未詳查是否成交即貿然回覆未入帳，致原告誤認已成交僅係未入帳，服務精神尚有欠周，非無檢討餘地，然原告委託預約贖回之價格高於當日市價致未成交，有如前述，未能成交屬既定事實，縱林盈鳳詳查後回覆，其結果仍係相同。況且，系爭基金屬指數型基金，交易日之最高價、最低價及收盤價為公開資訊，原告對於其所委託贖回之價格是否能成交，自得上安泰商銀官網查詢，甚至其他銀行或基金交易平台亦得查詢當日之最高價、最低價及收盤價，本得自行判斷是否能成交，並非無其他管道查詢。另林繼鐘於103年8月29日當天在安泰商銀所為之「投資風險屬性測驗卷」得分182分，經評估結果屬積極型，具高度資產波動承受意願及能力，建議投資商品風險等級RR1-RR7。又林相甫於103年10月22日所為測驗之得分則為188分，其評估結果亦相同，嗣林繼鐘於103年10月22日檢附相關證明文件向安泰商銀申請專業投資人資格，經審核後符合相關規定，故為專業投資人，此外，林相甫亦於104年3月20日簽署投資型商品交易授權書，授權其父即林繼鐘為授權書內所示之行為，依金融消費者保護法第4條第1項規定，本案自無金融消費者保護法規定之適用，林繼鐘主張依金融消費者保護法第9條、第10條規定請求，尚非可採。復系爭4檔基金均屬於風險報酬等級RR3-RR5，原告於申購時，被告就系爭基金之產品特性、風險、買賣之必要注意事項均已詳為知告，此觀系爭基金之產品說明書、指示書所載即明。再者，被告已於「外國指數股票型基金(ETF)風險預告書」中詳盡說明風險預告，至於其餘基金買賣必要注意事項亦均載明於指示書及產品說明書，足證被告就系爭基金之產品特性、風險、買賣之必要注意事項已盡說明義務。又依系爭產品說明書關於申購/贖回預回價格中所載可知，原告於104年8月17日預約贖回系爭基金因價格過高至未成交，則其該次預約贖回指示立即失效，不得作為繼續買賣委託之用，委託人如欲繼續交易，應重新辦理委託指示，被告自不得立即調降預約贖回價格，原告既未再為指示，被告自無從再辦理預約贖回，是原告所辯亦無可採。另原告所主張被告周秀娟未依其指示於104年8月17日預約贖回系爭基金，其事後於105年2月1日再預約贖回時，因價格下跌而受有損害，姑不論其與事實不符，且縱其受有損害，亦僅屬經濟上之損失，尚非權利受侵害，原告主張依民法第184條第1項請求，已有未合。再者，周秀娟既已依原告指示辦理，因原告預約贖回之價格高於當日市場價格，致未成交，是否成交自應依市場定之，已如前述，周秀娟自無過失可言，應不構成侵權行為，而無損害賠償可言。至於周秀娟及被告未詳查是否成交即貿然回覆原告未入帳，使原告誤以為已成交僅係未入帳，服務精神尚有欠周，非無檢討餘地，惟原告委託預約贖回之價格高於當日市價致未成交，亦如前述，未能成交屬既定事實，縱渠等有過失，亦無相當因果關係，仍無損害賠償可言。據此，原告依民法第184條第1項、第185條規定請求林盈鳳連帶負損害賠償責任，為無理由。而於上開情形下，原告亦不得依民法第227條、第544條規定請求損害賠償。此外，林繼鐘既係專業投資人，自無金融消費者保護法之適用，已如前述，是林繼鐘主張依金融消費者保護法第11條規定請求損害賠償，為無理由，且依上開說明可知，林相甫亦不得依上開規定請求損害賠償。復自民法540條規定之內容觀之，僅係在規範受任人之報告義務，就其法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之，顯非民法第184條第2項所謂「保護他人之法律」，是原告援引該規定顯有誤會。況且，違反民法第540條規定本可依民法第544條規定請求損害賠償，原告已依民法第544條規定請求損害賠償，再引用民法第184條第2項規定亦於法不合。再者，所謂上開條文並未規定其報告之時期，解釋上自應於適當時期為之，然原告簽訂之開立帳戶總約定書中第22章特定金錢信託投資國內外有價證券約定事項第9條第5項約定之內容係為系爭基金買賣之特別約定，應優先於民法第540條適用，據此，林盈鳳自得不另行通知原告，從而原告指稱林盈鳳及周秀娟未確實於104年8月17日將上開未成交之事實報告原告知悉，已違反民法第540條規定云云，尚無可採。甚者，原告委託預約贖回之價格高於當日市價致未成交，未能成交屬既定事實，縱有違反民法第540條規定，亦無相當因果關係，自無損害賠償可言，是原告請求仍無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、周秀娟則以：依一般生活經驗判斷，在指示贖回當時始於系爭指示書上用印，應屬常態，是倘原告主張其在104年8月17日之前已預先於空白系爭指示書上蓋章並交付被告，自應由原告就其主張負舉證責任。又關於林繼鐘於104年8月17日親至安泰商銀蘆洲分行請周秀娟贖回其與林相甫之系爭基金全部時，究係如何指示預約價格一節，原告先主張其係指示以該日之當日市場最低價賣出系爭基金云云，後又改稱係指示當日務必將系爭基金全部賣出成交為目的，而不計價格云云，暫不論原告前後說法不一，是否屬實，已非無疑，僅就原告對於其前後兩種不同之說法均未舉證以觀，原告上開2種主張，皆應無從採為事實。況且，何種價格為104年8月17日之當日市場最低價，僅得於收盤後始得知悉，然於知悉此價格後，因已收盤，絕無可能再於當日以該價格進行交易，原告上開前者之主張顯係不可能之交易指示，自與事實不符。實則，本件係林繼鐘於104年8月17日親自至安泰商銀蘆洲分行指示周秀娟以前一個交易日即同年月14日收盤價贖回系爭基金，周秀娟因此於系爭指示書上依原告之前揭指示填寫預約贖回價格，並經林繼鐘審核無誤用印後，以上開價格掛單，顯見原告前揭主張均與事實不符。另原告所主張之損失係指其得贖回系爭基金所受之投資損失，其性質並非人身權或所有權，而僅屬債權，屬純粹經濟上損失或純粹財產上損害，原告援引民法第184條第1項前段規定作為請求權基礎，實屬無據。復所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之，然委任契約僅具相對性，並無對世性，且基於契約自由，契約雙方當事人得自由創設法律關係內容，民法債編第二章委任一節之規定，僅係於契約雙方當事人漏未約定或在約定顯失公平時所為之補充規定，其目的並非一般性地防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益，是民法第540條規定非屬違反保護他人之法律，本件原告據此援引民法第184條第2項規定作為請求權基礎，亦屬無據。再者，周秀娟確實有於104年8月17日預約贖回系爭基金，卻未能成交，是無論周秀娟係於何時告知原告並未成交，系爭基金均無法以104年8月17日之每單位淨值贖回，至多僅可能於104年8月18日繼續掛單贖回，而以該日之每單位淨值成交，事所當然。此外，周秀娟於104年8月24日向林繼鐘告知系爭基金之預約贖回並未成交，並詢問是否於翌日繼續掛單贖回，林繼鐘則表示翌日再說，嗣周秀娟於同年月25日再次詢問林繼鐘是否掛單贖回，林繼鐘當時並無表示，嗣後則聽取安泰商銀蘆洲分行經理林順興之建議，繼續持有系爭基金，等待市場價格是否回升，然依系爭基金於與本案有關之幾個重要日期之每單位淨值可知，WisdomTree歐洲股票型匯率避險ETF於104年11月30日每單位淨值為美金63.0128元，高於同年8月18日之美金62.0029元，iShares匯率避險MSCI德國ETF於104年11月30日每單位淨值為美金26.3200元，高於同年8月18日之美金25.5500元，iSharesMSCI香港指數ETF於104年10月23日每單位淨值為美金21.0000元，高於同年8月18日之20.9700元，iShares中國25指數ETF於104年10月19日每單位淨值為美金39.5900元，高於同年8月18日之美金39.3100元，足認原告二人分別於105年2月1日及同年3月14日贖回全部系爭基金之前，其所持有之系爭基金之價值均曾高過於104年8月18日系爭基金之價值，亦即原告二人於當時已無損失可言，至為灼然。至於原告在此之後仍繼續持有，迄至105年2月1日及同年3月14日始分別決定贖回，並受有損失一事，乃原告之投資決策所致，與周秀娟何時告知其104年8月17日預約贖回並未成交一事，並無因果關係等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第21及其反面頁，且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、原告二人於104年5月1日委託安泰商銀買賣系爭基金，並由安泰商銀蘆洲分行理財專員即被告周秀娟負責處理系爭基金之買賣事宜；被告林盈鳳則時任安泰商銀之經理。
㈡、原告林繼鐘於103年8月29日在安泰商銀所做「投資風險屬性測驗卷」得分182分，經評估結果屬積極型，具高度資產波動承受意願及能力，建議投資商品風險等級RR1-RR7。原告林相甫於同年10月22日所做「投資風險屬性測驗卷」得分188分，經評估結果屬積極型，具高度資產波動承受意願及能力，建議投資商品風險等級RR1-RR7。嗣林繼鐘於103年10月22日檢附相關證明文件向安泰商銀申請專業投資人資格，經審核通過成為專業投資人（見本院卷一第126至128反面頁之林繼鐘、林相甫的投資風險屬性測驗問卷、專業投資人申請書）。
㈢、林相甫於104年3月20日簽署投資型商品交易授權書，授權其父即林繼鐘「於下述範圍內，授權被授權人得依授權人留存貴行之印鑑樣式、交易密碼等專屬辨識授權人之資訊，以授權人名義辦理投資型商品交易。包括投資型商品之申購/買進、轉換/轉帳、贖回/回售、變更約定投資條件及一切前述交易所衍生之相關事宜，......」（本院卷一第132頁之投資型商品交易授權書）。
㈣、林繼鐘於104年8月14日委託周秀娟出清全部委託購買之系爭基金以贖回美金，因接逢週休二日，故周秀娟回覆於104年8月17日代為贖回。嗣林繼鐘並於104年8月17日中午12時許，親臨安泰商銀蘆洲分行告知周秀娟贖回系爭基金全部，並代理其子即林相甫委託周秀娟預約贖回系爭基金，周秀娟旋即掛單贖回，但當天掛單預約贖回並未成交（見本院卷一第15反面頁之林繼鐘與周秀娟間之通訊軟體LINE對話內容、第49至56頁之系爭指示書、第65、66頁之債券委託交易明細表）。
㈤、周秀娟另於104年8月24日向林繼鐘告知系爭基金交易未能成交，並詢問是否於翌日（即104年8月25日）繼續掛單贖回，林繼鐘表示翌日早上再說（見本院卷一第20至21頁之林繼鐘與周秀娟間之通訊軟體LINE對話內容）。
㈥、周秀娟於104年8月25日上午向林繼鐘詢問是否要掛賣單，林繼鐘當時並無表示，嗣後原告二人聽取安泰商銀蘆洲分行經理林順興之建議，繼續持有系爭基金，等待市場價格是否回升（見本院卷一第5及其反面頁）。
㈦、林繼鐘、林相甫二人分別於105年2月1日及105年3月14日贖回系爭基金，贖回後合計入帳金額分別為美金30萬3428.26元及9萬9496.69元（本院卷一第27頁之信託交易紀錄）。
五、本院得心證之理由：原告主張其等委託安泰商銀買賣系爭基金，然安泰商銀蘆洲分行之理財專員周秀娟於104年8月17日掛賣系爭基金之預約贖回價格時，違反原告之指示，且周秀娟及負責督導之該分行經理林盈鳳均未即時告知系爭基金於上開時日掛出未成交乙事，致原告二人受有損害，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第227條、第544條等規定，請求被告二人連帶負損害賠償責任等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。兩造間之爭點為：㈠、周秀娟於104年8月17日掛單贖回系爭基金之預約價格，有無經過原告之授權或同意？㈡、原告依民法第184條第1項前段、第185條、第227條及第544條規定，各請求被告連帶賠償其所受之損害，是否有據？㈢、原告依民法第184條第2項、第185條規定，各請求被告連帶賠償其所受之損害，是否有據？茲分述如下：
㈠、周秀娟於104年8月17日掛單贖回系爭基金之預約價格，有無經過原告之授權或同意？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。
2.原告主張於104年8月17日前，其事先在空白「特訂金錢信託運用指示書」上蓋章交付周秀娟，即有授權周秀娟決定預約贖回之價格，但於104年8月17日已另行指示「出清全部系爭基金」，且慎重親至安泰商銀蘆洲分行告訴周秀娟「出清全部系爭基金」，所謂出清全部系爭基金及當日將系爭基金全部賣出成交為目的，而不計價格，故周秀娟決定預約贖回價格必須符合原告之授權，應以最低價格為預約贖回價格，始可確定將系爭基金全部賣出成交，即應以前一營業日安泰商銀公告之最新價格之95%為預約贖回價格，但周秀娟並未如此做，反自行決定，未依原告指示以104年8月17日之當日市場最低價賣出系爭基金，且未徵詢原告，原告不知預約贖回價格，亦未曾見過安泰商銀所提供之系爭指示書等文件資料，此乃係原告於104年5月間委託買賣系爭基金之初，周秀娟要求原告預先用印，後由周秀娟擅自填寫等語，為周秀娟所否認，原告自應就系爭指示書為其所事先蓋印，周秀娟就系爭基金之預約價格未徵得其同意乙節，負舉證之責。查：⑴原告固不否認系爭指示書上所蓋之印章為林繼鐘本人親自用
印，林相甫之用印為林繼鐘所為等情，但主張其乃林繼鐘事前用印，係為授權周秀娟購買系爭基金所為等語（見本院卷二第5反面頁）。然觀諸原告提出之林繼鐘與周秀娟間之通訊軟體LINE對話內容：「（104年8月14日【星期五】約上午
11：21）林繼鐘稱：今日出清基金，相甫跟我的美元餘額是多少？最近要把日幣匯日本。周秀娟稱：林先生，不好意思，我今天來台北上課，上整天，星期一回您可以嗎？林繼鐘稱：OK。......（8月17日約上午11：08）林繼鐘稱：我等一下會過去匯款，待會兒見。」等語（見本院卷一第15反面至16反面頁），核與系爭指示書關於林繼鐘部分所填載之日期為104年8月17日12時之時序相符，且林繼鐘亦自承於104年8月17日有親臨安泰商銀蘆洲分行告知周秀娟贖回系爭基金全部，並代理林相甫委託周秀娟預約贖回系爭基金等情（見不爭執事項欄㈣）；再細究系爭指示書乃係委託銀行業者為「特定」基金之申購、轉換、贖回所填寫（見本院卷一第49至56頁），如原告事先填載，則其將來欲申購、贖回或轉換，究申請標的為何，是全部抑或部分，承辦此業務之理財專員難以洞悉，仍須經委託人指示，理財專員方得處理，是理財專員何須事先要求委託人用印，反負保管系爭指示書遺失之風險，實有違事理之常；甚徵如同林繼鐘於104年5月11日、5月20日、5月26日、5月29日、105年2月1日；林相甫於104年5月20日、5月26日、5月29日、105年3月14日多次委託周秀娟處理基金，皆分別填寫特訂金錢信託運用指示書，交由安泰商銀收執等情可窺（見本院卷一第135至155、159至
181、156至157頁），衡諸常情，原告主張系爭指示書為其於104年8月17日前，即已預先蓋章用印等語，尚乏有據。
⑵酌之投資者是否贖回基金、以何價格贖回，本為投資者自行
取決。原告既於LINE中表示出清基金，並親臨現場指示周秀娟贖回，自當由其指定預約之價格至明。揆諸系爭指示書附註記載「海外債之預約價格為本行公告之最新報價。ETF之預約價格係以委託交易日前一日營業日本行公告之最新收盤價（P）為基準，委託人得指定P×95%、P×97%、P×98%、P×99%、P×100%、P×101%、P×102%、P×103%、P×105%九種限價之一，價格取至小數點後兩位（四捨五入）。本行不保證一定成交，亦不保證交易價格為交易日之最低價。」等語（見本院卷一第49、51、53、55頁），是委託人得指定九種限價。細繹周秀娟為原告如附表所示之預約贖回價格，核與104年8月14日之收盤市價相符（見本院卷一第194至197反面頁之系爭基金於104年8月14日市價），在原告未舉證證明其一開始即明確指定周秀娟以P×95%之價格贖回前，周秀娟依系爭指示書之約定，以前一營業日收盤價掛出，並未悖於原告之指示，從而，原告以周秀娟未以當日市場保證能夠贖回之最低價格做約定，即認周秀娟於104年8月17日掛單贖回系爭基金之預約價格，未經原告之授權或同意，自非無理。
㈡、原告依民法第184條第1項前段、第185條、第227條及第544條規定，各請求被告連帶賠償其所受之損害，是否有據？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。另按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號、54年台上字第1523號判例要旨參照），且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查：
⑴原告主張本件預約贖回價格係周秀娟自行決定，周秀娟未依
原告指示以104年8月17日之當日市場最低價賣出系爭基金，且未徵詢原告，原告不知預約贖回價格等語。然查，承如前述，林繼鐘並未舉證證明其於當日明確指定周秀娟預約贖回之價格，而僅言出清系爭基金，周秀娟無法揣測原告是否願以最低價格贖回，則周秀娟依照系爭指定書之所示9種預約價格贖回做擇定，自當在原告之授權範圍內，且未違反系爭指定書「本行不保證一定成交，亦不保證交易價格為交易日之最低價」之約定。是以，周秀娟依原告指示掛出，預約之贖回價格雖均高於104年8月17日當日市價（詳附表），而未能成交（見本院卷一57至66頁），此乃市場機制所定，周秀娟自無故意或過失可言。
⑵原告再主張周秀娟自104年8月17日預約贖回價未成交時，最
遲於同年月18日交易結束應已知悉，並應先採取於同年月18日告知原告未成交之事實，再與原告商量應以如何繼續掛出或如何因應目前狀況之步驟，然周秀娟、林盈鳳完全未告知原告基金同年月18日未成交之事實。且周秀娟於104年8月17日掛出系爭基金未成交後，並未即時告知原告，其與被告林盈鳳更多次告訴林繼鐘贖回之美金即將會入帳，原告於不知104年8月17日基金未掛出成交之情形下，又如何繼續指示周秀娟預約贖回，亦因其等未即時告知原告於該日系爭基金未完成贖回，導致原告在周秀娟於同年月24日坦承系爭基金未完成贖回之前，無法繼續指示周秀娟再以更低價格掛出系爭基金等語。查，原告簽訂之開立帳戶總約定書，其中第22章特定金錢信託投資國內外有價證券約定事項第9條第5項約定「......委託人指示就其信託投資標的之持有單位為全數出售處分或贖回者，受託人依指示執行時，若有因原指定處分或贖回之投資標的所衍生而尚有未完成賣出之資產或單位數或因指示出售處分或贖回之投資標的金額或單位數不足投資標的本身規定最低出售處分或贖回基準時，受託人得不再另行通知委託人，而於接獲國內外發行機構有關衍生資產之通知後，或於受託人合計其他委託人擬出售之投資標的信託金額及單位數已達上述最低基準時，逕行申請賣出或贖回，並於接獲匯入款項扣除相關費用後返還委託人/受益人」（見本院卷二第64頁），是受託人未能完成賣出時，可不另行通知委託人。第查，系爭基金屬指數型基金，交易日之最高價、最低價，及收盤價為公開資訊，原告對於其所委託贖回之價格，是否能成交，可自行使用安泰商銀官網查詢（官網首頁-「投資理財」-「基金總覽」-「指數型基金(ExchangeTradedFunds)」作相關查詢，甚至其他銀行或基金交易平台查詢亦無不可，非無其他管道可供查詢，縱被告於掛單翌日即可知悉成交與否，而遲至8月24日方告知原告系爭基金未能成交一事，此僅乃道義、情感上有所瑕疵，非謂有義務上之違反。此外，原告復未能提出被告有告知系爭基金成交與否義務之證據方法，亦難謂被告有何故意或過失。
⑶原告另主張假使被告依原告指示於104年8月17日賣出系爭基
金，不論日後市場價格有無回到8月18日之價格，原告均不會有損失，被告違反指示及告知義務在先，致原告於105年2月1日及105年3月14日分別出清，足見原告所受損害與被告違反義務間有因果關係等語。然查，周秀娟未違反原告贖回系爭基金預約價格之指示，且被告對成交與否無告知之義務，已如前述。況且，影響投資標的商品價格變動之因素本屬複雜，難以預測，依「WisdomTree歐洲股票型匯率避險ETF」於104年11月30日每單位淨值為美金63.0128元，高於104年8月18日之美金62.0029元、「iShares匯率避險MSCI德國ETF」於104年11月30日每單位淨值為美金26.3200元，高於104年8月18日之美金25.5500元、「iSharesMSCI香港指數ETF」於104年10月23日每單位淨值為美金21.0000元，高於104年8月18日之20.9700元、「iShares中國25指數ETF」於104年10月19日每單位淨值為美金39.5900元，高於104年8月18日之美金39.3100元，此有系爭基金之104年8月18日、11月30日之淨值資料附卷可參（見本院卷一第81、82、86、87、91、92、96、97頁），倘原告於上開時間點，贖回系爭基金，反較104年8月17日贖回時獲利，由此足認原告於知悉系爭基金未能贖回後，未再為贖回之舉，反聽從林順興之建議，持續持有系爭基金，嗣於105年2月1日、同年3月14日方贖回系爭基金（如不爭執事項欄㈤至㈦所載），就此贖回價差主張之損失，乃原告投資決策、自由決定之判斷所致，客觀上與被告未告知其104年8月17日預約贖回系爭基金未能成交乙情，實難謂有因果關係。
⑷又按民法第184條關於侵權行為所保護之法益，除有同條第1
項後段及第2項之情形外，原則上限於既存法律體系所明認之權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體繫上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的（最高法院103年度台上字第178號、102年度台上字第1458號判決意旨參照）。原告主張被告未於104年8月17日以市場最低價格賣出系爭基金，事後隱瞞8月18日未成交之事，致分別受有美金73,754元7角4分、18,991元3角1分之損害，其所受之損害既為金錢，為財產上之損失，非屬權利受侵害，依前揭說明，核與民法第184條第1項前段規定之要件不符，原告所引之最高法院103年度台上字第845號判決事實與本件不同，自不得比附援引，故其依民法第184條第1項前段侵權行為之規定請求被告連帶賠償上開之損害，尚非可採。
⑸承前，原告未舉證證明被告有其主張之侵權行為，則原告依
民法第184條第1項前段、第185條規定，各請求被告連帶負損害賠償責任，即無理由。
2.原告主張被告未依金融消費者保護法第9條及第10條規定，就系爭基金購買之交易風險對原告為告知及說明義務，亦構成民法第227條不完全給付等語，為被告所否認。查：
⑴按「本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品
或服務者。但不包括下列對像：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人。」金融消費者保護法第4條第1項定有明文。揆諸林繼鐘於103年8月29日所做「投資風險屬性測驗卷」得分182分，經評估結果屬積極型，具高度資產波動承受意願及能力，建議投資商品風險等級RR1-RR7；林相甫於103年10月22日所做「投資風險屬性測驗卷」得分188分，經評估結果屬積極型，具高度資產波動承受意願及能力，建議投資商品風險等級RR1-RR7，有渠等之投資風險屬性測驗問卷在卷可憑（見本院卷一第126至127反面頁）。又林繼鐘於103年10月22日向安泰商銀申請專業投資人資格，經審核後符合相定，為專業投資人，亦有林繼鐘填載之專業投資人申請書在卷可考（見本院卷一第128及其反面頁），該申請書已約明不適用金融消費者保護法，林繼鐘自應受此拘束，而屬金融消費者保護法第4條第1但書所排除之對象，是林繼鐘依金融消費者保護法為請求，自非可採。⑵次查，原告先後購買國外有價證券所簽立特訂金錢運用指示
書、外國指數股票型基金（ETF）產品說明書等相關書面文件，其上「林繼鐘」、「林相甫」所蓋之私章為林繼鐘所為，為原告所不爭。依上開「特訂金錢運用指示書」其中「風險預告」一欄，即載明「一、受託人辦理信託業務，係依善良管理人之注意義務及忠實義務，受託人不擔保信託業務之管理或運用績效。投資具有風險，此種風險可能使本金發生虧損，最大損失為全部本金及利息。受託人依法不得分擔委託人（即原告）之投資盈虧及風險，亦不保證其盈虧、最低收益(率)及一切風險(包括但不限於價格風險、利率風險、流動性風險、提前贖回風險、信用風險、匯兌風險、國家風險、賦稅風險、法律風險、再投資風險及其他風險等)，委託人應自行判斷進行投資並自負盈虧。......七、影響投資標的商品價格變動之因素極為複雜，受託人所揭露之風險預告事項係各項因素之摘要，對於交易風險與影響市場行情的因素或許無法詳盡描述，受託人提醒委託人於交易前除須對本風險預告書詳加研讀外，另尚應詳讀投資標的之公開說明書或產品說明書等公告資訊，充分瞭解投資標的商品之性質，及相關之財務、會計、稅制、法律或其他可能影響投資判斷之因素等事宜，自行檢視本身財務狀況及風險承受度，始決定是否進行投資，以免因交易而遭到難以承受之損失。」等語綦詳（見本院卷一第135頁，其他指示書亦有載明）。
；另產品說明書亦載有「本標的屬外國交易所買賣之指數股票型基金(ETF），其波動風險高，適合投資屬性『積極型』客戶。標的過去績效不代表未來積效，受託人亦不保證本標的最低投資效益，委託人於申購前應詳閱公開說明書並謹慎評估風險。......」，並在簽名欄上方再次告知「本人委託買賣外國ETF，業已收到貴行交付本產品說明書，且在運用指示前，已於合理期間(至少五日)詳閱上述資料及相關規定，並經貴行指派業務人員解說，對投資外國ETF之交易規定已充分明瞭，本人並知悉外國ETF之英文公開說明書可於貴行網站http://www.entiebank.com.tw取得，茲承諾投資風險自行負責，包括所投資之外國ETF在某些狀況下，將毫無價值。另本產品說明書所列事項係為委託人與貴行間所簽訂『信託總約定書』之特別約定條款，如與『信託總約定書』有衝突，以本產品說明書為優先適用，貴行得隨時增修本產品說明書，本產品說明書未盡事宜，悉依『信託總約定書』及與貴行之規定辦理。」等語（見本院卷一第136反面、137反面，其他亦同），並附有風險預告書（見本院卷一第138及其反面頁，其他亦同），是以該等文件既以醒目文字表明，據原告蓋章確認，客觀上堪認被告於原告購買系爭基金前，均已針對該等商品之內容、特性、交易條件及可能衍生之風險等相關事項加以說明，且原告亦於瞭解該等說明內容後，始蓋章確認無訛。
3.蓋任何投資理財活動均有風險，尤以高利潤之投資活動或高利息之借貸等為甚。是以如何基於風險預期與風險管理，預防或避免可能之交易損失，乃係投資者所應具備之基本常識。諸如事前正確評估個人經濟能力及資金周轉情形，蒐集必要資訊藉以慎選投資標的，或於交易前諮詢法律或金融相關專業人員，簽訂內容公平明確之契約及進行確實徵信程式等，均屬適例。徵諸原告既已填載投資風險屬性測驗問卷，甚林繼鐘並申請為專業投資人，且多次為基金之交易，已如前述，顯見原告乃屬有投資經驗之人。參原告投資系爭基金數額非微，是其本應於從事投資前慎重考量上述各情，作為個人財產投資之參考依據，斷無片面聽從他人指示而盲目從事投資之理。再參以系爭基金之特訂金錢運用指示書、產品說明書、風險預告書中均載明相關交易風險，並經原告蓋章確認在案，已如前述，足認原告於購買系爭基金前，當已詳知此類金融商品之相關特性及風險，要難全然諉為不知，更無俟該等投資出現虧損後，始主張被告事前未能充分告知投資風險之理。是原告主張被告事前未能告知系爭基金之產品特性、風險及買賣必要之注意事項，認被告未盡金融消費者保護法第9條、第10條規定，而構成民法第227條不完全給付等語，自非有據。原告另主張周秀娟未依債之本旨履行委任事務，林盈鳳亦未盡監督周秀娟執行委任事務之責等語，就此等事實未舉證以實其說，詳如前述，亦非可憑。
4.原告復主張本件預約贖回價格為周秀娟自行決定，違背原告指示而有過失，屬於民法第544條因逾越權限致原告受有損害，且被告未告知原告未成交事實，亦屬違背委任意旨等語，惟原告未能舉證證明系爭基金預約贖回價格係由周秀娟自行決定，且被告有何告知義務之違反，是原告依民法第544條規定，各請求被告負損害賠償責任，亦無可取。
㈢、原告依民法第184條第2項、第185條規定，各請求被告連帶賠償其所受之損害，是否有據？
1.原告主張周秀娟、林盈鳳未確實於8月17日將上開未成交之事實報告原告知悉，已違反民法第540條規定，而民法第540條不失為「保護他人之法律」，故原告自得依民法第184條第2項向周秀娟、林盈鳳請求損害賠償等語。
2.按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100年度台上字第390號判決要旨參照）。然委任契約具相對性，並無對世性，基於契約自由，契約雙方當事人得自由創設法律關係內容，民法債編第二章委任一節之規定，不過係在契約雙方當事人漏未約定或在約定顯失公平時所為之補充規定而已，其目的不在一般性地防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益，與例如道路安全交通規則第128條規定「慢車在夜間行駛應開啟燈光。」其目的在於保護公眾用路人安全，而可認為係「保護他人之法律」，迥然有別。基此，民法第540條規定非屬違反保護他人之法律，原告據此援引民法第184條第2項規定作為請求權基礎，認被告有違反民法第540條之行為，請求各被告連帶負損害賠償責任，俱非可採。
六、綜上所陳，原告依民法第184條第1、2項、第185條、第227條、第544條等規定，請求周秀娟、林盈鳳應連帶給付林繼鐘美金73,754元7角4分、林相甫美金18,991元3角1分，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年3月23日
民事第六庭法官汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月23日
書記官洪仕萱附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬────────┐│編號│委託人│基金名稱│預約贖回價│民國104年8月17│││││格（美元）│日收盤價（美元）│├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│1│林繼鐘│iSharesFTSE中│40.43│40.17││││國25指數ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│2│林繼鐘│iSharesMSCI香│21.47│21.3││││港指數ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│3│林繼鐘│iShares匯率避│25.88│25.71││││險MSCI德國ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│4│林繼鐘│WisdomTree歐│62.47│62.32││││洲股票型匯率避││││││險ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│5│林相甫│iSharesFTSE中│40.43│40.17││││國25指數ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│6│林相甫│iSharesMSCI香│21.47│21.3││││港指數ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│7│林相甫│iShares匯率避│25.88│25.71││││險MSCI德國ETF│││├──┼────┼───────┼─────┼────────┤│8│林相甫│WisdomTree歐│62.47│62.32││││洲股票型匯率避││││││險ETF│││└──┴────┴───────┴─────┴────────┘