裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年建上字第44號民事判決
裁判日期：民國105年10月04日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度建上字第44號上訴人即附帶被上訴人生暉工程企業有限公司法定代理人 林武賢 訴訟代理人 謝勝隆 律師被上訴人即附帶上訴人友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初 訴訟代理人 賴思達 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於民國104年7月8日臺灣彰化地方法院102年度建字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹萬伍仟零捌拾元，及自民國一百零二年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（已確定部分除外）由上訴人負擔百分之四十一、餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十九、餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍仟元，為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹萬伍仟零捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人生暉工程企業有限公司（下稱生暉公司）主張：
伊於民國99年7月間向被上訴人即附帶上訴人友仁營造有限公司（下稱友仁公司）承攬其前向訴外人國道高速公路局拓建工程處（下稱拓建工程處）承包之「國道2號拓寬工程第H21C標（大竹交流道至機場系統交流道路段）」工程案中之「隔音牆」工項，岩面空心磚約定數量為3200㎡，契約單價為新臺幣（下同）2000元/㎡，總價為640萬元；岩面空心磚約定之契約數量3200㎡，契約單價為600元/㎡，總價為192萬元；混凝土澆置約定之契約單價為100元/㎡，以上並均備註依實際施作數量計價，付款方式（約定含材料、運費、卸貨等，但不含稅、檢驗費用、水泥沙漿）約定友仁公司先給付岩面空心磚材料費30%作為定金，另於施工期間，伊得於每月30日前依實際施作完成數量並附足額發票及出廠證明等文件向生暉公司請領岩面空心磚施工費及混凝土澆置工資等2項之90%及岩面空心磚材料費之60%，惟須先扣回締約時預付之30%定金。至於上開3項費用所餘之10%部分，則俟拓建工程處正式驗收合格後之7日內付清。又友仁公司應提供鷹架，使伊得以施作隔音牆。而相關水泥、砂、鋼筋等料件，亦由友仁公司提供，伊僅負責施工。友仁公司嗣於同年11月18日間再追加岩面空心磚材料費、施工費及混凝土澆置之數量，而其契約條款亦大半比照前一合約內容。兩造又於100年3月14日，就不同項目之高壓連鎖磚施作部份，再締結工程合約，約定施作契約數量180㎡，單價為700元/㎡，總價為12萬6000元（不含5％之營業稅），其請款方式約定訂金30%於締約時支付、每月依完工面積數量計價請款65%，餘5%保留俟工程正式驗收合格後之10日內付清。伊就上述3紙合約之內容，歷經多次請款，實際取得工程款之總額僅為1198萬6471元，而其尾款（指未償及保留款之總合），於系爭工程完工並全案（含系爭工程）經拓建工程處於101年2月17日間驗收（複驗）合格前，已累計達158萬3307元。伊於拓建工程處驗收合格後迭向友仁公司催，友仁公司僅於102年4月19日間支付2萬2974元，餘款156萬0327元迄未給付。另開工後，因友仁公司不應事先架妥鷹架，加以現場又未管制車輛、更有其他協力廠商同時進場施作等非屬締約前所能預料之狀態，影響伊之施作不得不改以由外向內方式為之（即將施工鷹架改設置於外側邊坡處而面向道路中心施作），徒增伊額外支出鷹架費用及粗工等2項衍生費用計120萬3619元，友仁公司人員當時承諾日後會償付上述費用，然於最後請款時，仍拒絕給付，友仁公司自受有此不當利益（免負搭建鷹架設施費用之經濟上利益），致伊受有損害，友仁公司應負返還120萬3619元之責。以上兩項債權總額為276萬3946元等語，並聲明：友仁公司應給付伊276萬3946元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年8月24日）起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人即附帶上訴人友仁公司辯以：依兩造契約規範，空心磚規格符合經濟部檢驗局CNS8905A2137種規定。另依拓建工程處之「混凝土岩面空心磚隔音牆平面詳圖」，隔音牆規格為390×190×190mm，故依圖說岩面空心磚外圍之厚度（寬度）為190mm，復參照「經濟部檢驗局CNS8905A2137」規範，厚度為140mm以上之混凝土空心磚，「砌磚後呈現在外面之部分，最小壁厚25mm以上」，是可知岩面空心磚內部之寬度最多僅能有0.14M。依圖說，隔音牆牆柱係採間隔澆置（意即兩處澆置一處、隔一處澆置），是體積應除以二。故混凝土澆置數量應為326.31立方公尺。
兩造合意混凝土澆置數量雖為1302.5立方公尺，然估驗付款僅是暫付款之性質，並不發生承攬報酬已支付結算之結果，此合意數量並非實作數量。另生暉公司以0.15M計算空心磚寬度，顯有違契約之規格。高壓連鎖磚部分經拓建工程處驗收後僅有140.21平方公尺，自應依拓建工程處之正式驗收數量為據。則系爭三項工程總款（含稅）應為1343萬3415元；
10%之尾款共計有134萬3342元，伊已給付2萬2974元，生暉公司得請求之工程尾款應為13萬2368元。又生暉公司主張之尾款中非保留款12萬6577元已罹於消滅時效，即除10%保留款外，90%工程款依約定係由生暉公司按月於30日前請款，已罹於民法第127條第7款所定之2年時效，伊拒絕給付。系爭工程業經拓建工程處於101年2月17日驗收合格，而伊就系爭工程所給付之第1-6筆款皆在系爭工程驗收合格前，屬支付契約90%之工程款；第7筆款之付款時間乃於系爭工程驗收後，屬10%保留款。伊所給付之1198萬6471元中，1196萬3497元（即第1-6筆之和）係給付90%工程款，其餘2萬2974元（即第7筆），係給付10%保留款。系爭3份承攬契約90%之工程款共計1209萬0074元【（00000000+34251+103054）×90%】，已付工程款1198萬6471元，其餘90%工程款未付之部分共計12萬6577元已罹於時效。另生暉公司至少於99年8月31日已經開始施作系爭隔音牆工程，以應自該時點起計算工期，該工項依約應於98日內完工（計算式：4870.37∕50≒97.4日）故生暉公司應於99年12月7日完工，至100年3月31日止逾期112天。而兩造僅就岩面空心磚、混凝土澆置之施作約定有逾期違約金之條款，條款中所稱「按乙方（指生暉公司，下同）承攬工程款逾期扣工程款之千分之1」即應以生暉公司向伊承攬之第1、2份合約書之工程款之總額1508萬元（計算式：640萬＋192萬＋520萬＋156萬＝1508萬），是每日之逾期罰款應為1萬5080元，逾期罰款共168萬8960元（15080×112＝0000000）。兩造間形式上雖存有二契約，但就岩面空心磚之施作實質上係依同一承攬契約進行，故無從分別起計工期。若欲依拓建工程處之期限計算逾期，亦應以伊與拓建工程處每日42萬0660元之計罰標準計算違約金。又因生暉公司施作工程進度遲延，伊多次催促後，仍未改善工程進度落後之遲延狀況，伊因恐遲延完工，除派伊之工程師（加班薪資7萬3783元）支援系爭工程外，並代墊為補足進度所生之工薪7萬2800元、派度全吊車支援45.5小時費用5萬6875元（每小時1250元，1250元×45.5小時＝56875元）、代墊壓送車費用8萬7000元，合計29萬0458元，依民法第172、176條之規定，生暉公司應支付該筆費用。系爭工程於100年8月1、2日初驗完畢後伊隨即將初驗缺失表（即查驗表）函予生暉公司限期於文到3日內須進場修復，然生暉公司未進行修補，伊遂自行修補瑕疵並產生：支援系爭工程之工程師薪資3萬1969元、施工人員薪資8萬3295元、協助修繕之施工人員薪資1萬5562元，合計13萬0826元。爰以上開逾期罰款債權168萬8960元、代墊費用29萬0458元、瑕疵修補費用13萬0826元等債權與生暉公司之系爭工程款債權抵銷。依約，伊僅負責提供鷹架及水泥、砂等材料，而由生暉公司負責施作，是關於鷹架之架設、運送，屬工程施作範圍，本即應由生暉公司架設、運送，生暉公司不得請求鷹架費用及粗工等2項衍生費用。縱認伊未提供鷹架，依市價租用200組鷹架（不含組裝、運送之人工費）僅為14萬2116元等語。
三、原審判決友仁公司應給付生暉公司117萬2757元本息，而駁回生暉公司其餘之訴；生暉公司對於友仁公司以返還代墊工人薪資7萬2800元之債權與工程款債權抵銷部分，未聲明不服，已確定。生暉公司除該確定部分外，對於其敗訴部分，提起上訴。友仁公司除該確定部分外，對於其敗訴部分，提起附帶上訴。
四、兩造不爭執事項：⑴生暉公司於99年7月間向友仁公司承攬友仁公司向拓建工程
處承包系爭工程案中「隔音牆」工項，並締結「合約書」（下稱系爭契約1）；嗣於同年11月18日間再追加施作「岩面空心磚」工料及混凝土澆置數量，並締結「追加合約書」（下稱系爭契約2）；後於100年3月14日，復就「高壓連鎖磚」之施作，再締結「工程合約書」（下稱系爭工程3）。
⑵友仁公司就系爭工程已給付工程款1198萬6471元予生暉公司，其中第1-6筆共計1196萬3497元，第7筆2萬2974元。
⑶「岩面空心磚」該工項之施作數量為4870.37平方公尺。⑷友仁公司曾於100年2月17日以友拓字第100050號函請生暉公
司確實執行合約儘速進場趕工，並於100年3月10日前完成等語，經生暉公司於100年2月18日收受該通知。
⑸系爭工程於100年3月31日完工。
⑹兩造就99年7月20日之合約書中，關於第3條第4項第2款約定
：「乙方依現場實際施作數量（1天約50㎡），則影響工進應按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之1。」，其中「應按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之1。」之真意係指「應按乙方承攬工程款逾期按日扣工程款之千分之1。」。
五、得心證之理由：⑴生暉公司主張：伊於99年7月間向友仁公司承攬系爭隔音牆
工項，兩造共簽訂3份契約；系爭工程於100年3月31日完工；友仁公司已給付系爭工程款1198萬6471元等語，為友仁公司所不爭執，應堪信為真實。
⑵生暉公司主張：伊均已完成岩面空心磚、混擬土澆置、高壓
連鎖磚工項等語，友仁公司則辯稱：混擬土澆置、高壓連鎖磚項目應以實際施作數量為準等語。查：
①系爭契約1及系爭契約2之第2條、第3條第3項第2款約定混
凝土澆置之契約單價為100元/立方公尺，並備註定明依實際施作數量計價；付款方式，為生暉公司於每月30日前依實際施作完成數量並附足額發票及出廠證明等文件向友仁公司請款，友仁公司點收合格，開立支票放款施工費90%、材料費60%，此有系爭契約1、2在卷可稽（見原審卷第1宗第9、21頁），是兩造約定依實際施作完成數量計價。
友仁公司100年5月31日工程付款明細，已明載混凝土澆置之數量為1302.5立方公尺，並據以計算該期付款13萬0250元，此有友仁公司工程付款明細在卷足憑（見原審卷第1宗第101頁）。而生暉公司既係依實際施作完成數量並附足額發票及出廠證明等文件向友仁公司請款，友仁公司點收合格後始付施工費90%、材料費60%，倘生暉公司實際施作之數量非為1302.5立方公尺，友仁公司豈有於點收後，支付該施作數量之施工費90%、材料費60%之理？至於友仁公司雖以業主拓建工程處「國道2號拓寬工程第H21C標」之混凝土岩面空心磚隔音牆平面詳圖據以計算混凝土澆置之數量僅326.31立方公尺，而辯稱數量非1302.5立方公尺云云，但該圖說規範乃拓建工程處要求友仁公司施作混凝土岩面空心磚之規格，且系爭契約1就混凝土澆置部分，尚載明「混凝土澆置-工資」（混凝土材料由友仁公司提供），友仁公司既提供混凝土交生暉公司施作，再由生暉公司依實際施作數量請款，友仁公司當能確實掌握並知悉生暉公司實際施作之數量；友仁公司既已點收確認後付款，自無認定生暉公司施作之數量為1302.5立方公尺。至於友仁公司員工 徐彥均 於100年4月12日所手寫之明細表（見原審卷第1宗第172頁），既無法判斷係何時製作，製作之依據，且屬徐彥均個人認知應由生暉公司負責而代工之記錄，尚不足作為生暉公司實際施作之數量及是否代為叫工之依據，併此敘明。
②友仁公司就高壓連鎖磚部分，已自認生暉公司得向其請求
之數量為155㎡，總價為10萬8500元，此有民事移轉管轄聲請補充暨陳報狀在卷可稽（見原審卷第1宗第96頁）。
友仁公司100年5月31日工程付款明細上記載連鎖地磚之數量亦為155平方公尺，並據此計算該期付款10萬8500元，有付款明細在卷可參（見原審卷第1宗第101頁）。拓建工程處就高壓連鎖磚之驗收數量固為140.21平方公尺，但此可能因品質、規格、安置方式之之驗收標準不同，但此不足以證明生暉公司實際施作高壓連鎖磚之數量非為155平方公尺，友仁公司撤銷自認尚不生撤銷自認之效力，仍應受其自認生暉公司實際施作高壓連鎖磚之數量為155平方公尺之拘束。是生暉公司主張其實際施作高壓連鎖磚之數量為155平方公尺等語，自堪信為真實。
③生暉公司主張：伊就「岩面空心磚」工項之施作數量共計
4870.37平方公尺，為友仁公司所不爭執，堪信生暉公司此部分主張為真實。
④生暉公司實際施作之混凝土澆置之數量共計為1302.5立方
公尺、高壓連鎖磚之數量為155平方公尺、岩面空心磚之施作數量為4870.37平方公尺，已如上述。則依系爭契約岩面空心磚材料費為每平方公尺2000元，岩面空心磚施工費為每平方公尺600元，混凝土澆置之契約單價為每立方公尺100元，高壓連鎖磚之契約單價為每立方公尺700元，生暉公司就系爭三契約共得請求之未稅金額為1290萬1712元（4870.37×2000＋4870.37×600＋1302.5×100＋155×700＝00000000，不含5％之營業稅），加計5％之營業稅後之金額為1354萬6798元（00000000＋645086＝00000000）。
⑶生暉公司主張：友仁公司未盡協力義務，而由伊雇工搭建鷹
架，自應給付「鷹架費用」106萬0040元及「粗工費用」14萬3579元，共120萬3619元等語，為友仁公司所否認，辯稱：伊已提供鷹架，應由生暉公司自行搭架云云。查：
①系爭契約1之第3條第4項第3款第2目約定「鷹架由甲方（
指友仁公司，下同）提供50組（含上層支撐架）、進行米50米需一次做業完成再行拆除（乙方進場工班需具施工架作業主管資格1名）。」及系爭契約2之第3條第4項第3款第2目係約定：「鷹架由甲方提供150組（含上層支撐架）、進行米50米需一次做業完成再行拆除（乙方進場工班需具施工架作業主管資格1名）。」，則倘若係由生暉公司負責搭建鷹架並進行隔音牆工程，何需約定50公尺需一次做業完成再行拆除，關於搭建、拆除鷹架之時機方式，由隔音牆之施工者即生暉公司決定即可，與友仁公司何關？兩造且約定「生暉公司進場工班需具施工架作業主管資格1名」，足見生暉公司僅須指派主管負責現場監督，並不負有組裝鷹架之義務；亦即友仁公司除應提供鷹架外，尚須負擔拆裝義務。又依契約約定，友仁公司應提供鷹架之數量共200組，其餘自應由承攬工作之生暉公司負擔，生暉公司主張所需之數量不止200組，應以實際使用之數量為準云云，不足採信。
②友仁公司辯稱：伊已提供鷹架置於工務所，生暉公司可以
取用云云，為生暉公司所否認。查：友仁公司雖提出購買鷹架之單據及現場鷹架照片（見原審卷第1宗第265-280頁），惟友仁公司承攬系爭工程，本身即有使用鷹架之需求，上開購買鷹架之單據，並不足以證明友仁公司已依約提供鷹架並組裝完成之事實。另依現場之鷹架照片尚無從認定係由何人提供及組裝，自無從作為有利於友仁公司之認定。且證人即友仁公司之工程師 蔡榮鐽 僅證稱：友仁公司有買鷹架、鷹架有下到工務所，但不知數量及是否有通知生暉公司領用等語（見原審卷第2宗第10、11頁），該證人證詞尚不足以證明友仁公司已依約提供並組裝鷹架之事實。
③系爭隔音牆工程之鷹架本應由友仁公司提供、搭建、拆除
，然友仁公司並未提供鷹架，而由生暉公司租用並雇工搭建、拆除，其費用自應由友仁公司負擔。查：1組鷹架可分為主架（2支）、交叉拉桿（2支）、水平踏板（1片），租金部分，主架1支每月約30元，交叉拉桿1支每月約10元，水平踏板1片每月約40元，而本件鷹架之必要輔助材料為1組鷹架須2支輔助拉桿，200組鷹架須安全母索約為360公尺，樓梯60公尺應作一個上下設備（鷹架梯），以相片來看無需用延伸架，而安全母索1公尺15元（買斷）、鷹架梯1支每月租金約150元、低拉桿1支每月租金約10元等情，有台中市建築鷹架職業工會103年6月5日鷹架工會字第10306050002、10307020011號函在卷足稽（見原審卷第4宗第1、23頁）。則依此計算租用1組鷹架費用為每月120元（2×30＋2×10＋1×40＝120），1組鷹架之輔助材料低拉桿費用為每月20元（2×10＝20），鷹架費用及鷹架之輔助材料費用為每月140元（120＋20＝140）。前後200組鷹架共須購買360公尺之安全母索5400元（360×15＝5400）。又系爭契約1係約定由友仁公司提供50組鷹架，系爭契約2約定由友仁公司提供150組鷹架，則友仁公司應提供鷹架之數量及期間，自應依各該契約計算。查，就系爭契約1部分，友仁公司雖主張生暉公司自99年8月31日即開始試作，惟生暉公司自陳其開始砌築時間為99年9月20日（見原審卷第3宗第11、31頁），是生暉公司使用50組鷹架之期間應自99年9月20日起至100年3月10日止（工程期限認定為100年3月10日之理由，詳見下述⑷），期間（11/30＋5＋10/31）租用鷹架費用共3萬9825元【50×140×（11/30＋5＋10/31）＝39825，小數點以下四捨五入，下同】。系爭契約2之訂約時間為99年11月18日，依該契約第3條第4項第2款約定「交貨時間以合約用印完成及收到訂金日起45天後開始交貨」，而生暉公司自陳於99年12月24日始收到訂金（見原審卷第2宗第132頁），45天後即為100年2月7日，故系爭契約2使用150組鷹架之期間應自100年2月7日起計算至100年3月10日止，期間（22/28＋10/31）租用鷹架費用共2萬3274元【150×140×（22/28＋10/31）＝23274】。兩者並加計99年9月20日起至100年3月10日止租用鷹架梯1支之費用853元【150×（11/30＋5＋10/31）＝853】；及買斷360公尺安全母索費用5400元，則系爭契約1、2總計租用鷹架相關費用為6萬9352元（39825＋23274＋853＋5400＝69352）。又鷹架租金、單價因鷹架型號、規格及施工環境而有差異若有合約依據估計金額較為準確，此有台中市建築鷹架職業工會104年12月30日鷹架工會字第10412300001號函在卷足稽（見本院卷第87頁），然而兩造間既無鷹架金額、規格之約定，自應以上開鑑定意見之費用為可據，附此敘明。
④鷹架之組裝、拆卸既應由友仁公司負責，已如上述。則友
仁公司既未提供共200組之鷹架，生暉公司自行租用鷹架，友仁公司自受有利益。然依證人 黃傳旺 所證，鷹架費用雖以組或面積計算，但均由出租鷹架者架設、拆除（見本院卷第101-103頁），是組裝、拆卸鷹架費用本包含於租金之內，生暉公司雖提出北海宅修工程有限公司、北海協力工程有限公司所出具之請款單及點工記錄為證（見原審卷第1宗第59-66頁），但其上僅記載粗工之工資，尚不足以證明生暉公司有另外雇工組裝、拆卸鷹架之支出。生暉公司此部分之請求即不應准許。另若以長久配合之廠商，租用鷹架並無需另計算運費，此有上開工會鷹架工會字第1030716001號函在卷足憑（見原審卷第4宗第24頁），生暉公司復未證明倘若友仁公司提供鷹架尚需額外支出運費，則生暉公司因友仁公司未提供鷹架而自行租用鷹架，縱支出運費，亦非屬友仁公司所受之不當得利，生暉公司此部分之主張亦無足採。
⑤生暉公司依不當得利之法律關係，請求友仁公司給付系爭契約1及2之租用鷹架相關費用共6萬9352元，為有理由。
⑷友仁公司主張：生暉公司至少於99年8月31日已經開始施作
，應於99年12月7日完工，故逾期112天始完工。且應以系爭契約1、2工程款之總額1508萬元作為逾期罰款計算基礎，每日之逾期罰款應為1萬5080元，故逾期罰款共168萬8960元云云；為生暉公司所否認，辯稱：系爭契約1、2所約定之工程期限至100年3月25日止，且應以個別契約價為基準計算，伊未遲延完工等語。經查：
①系爭契約1、2之內容雖均為由生暉公司施作岩面空心磚材
料費及負責混凝土澆置，然前後兩契約之簽約日期、數量及工程期限均不同，友仁公司主張兩契約形式上雖為二契約，但無從分別起計工期，且應依兩契約之工程款總額計算違約金云云，顯然無據。又系爭契約2第3條第4項第2款約定「交貨時間以合約用印完成及收到訂金日起45天後開始交貨」，則完工期限即非99年12月7日。
②系爭契約1第3條第4項第2款約定「乙方依現場實際施作數
量（1天約50㎡），則影響工進（應為工徑之誤）應按乙方承攬工程款逾期扣工程款之千分之1。施工中，如遇雨天或強風等氣候不穩定，人力不可抗拒之緣故或甲方整地遲延導致乙方人員無法進場施作時完工期限得順延。」、系爭契約2第3條第4項第2款約定「乙方依現場實際施作數量（1天約50㎡），則影響工進應按甲方業主逾期扣工程款之千分之1。交貨時間以合約用印完成及收到訂金日起45天後開始交貨。」，是上開二契約均約定「（1天約50㎡）」，自屬未確定，自不足以作為計算完工期限之基礎。系爭契約1同時約定「影響工進應按乙方承攬工程款逾期扣工程款千分之1」、系爭契約2同時約定「影響工進應按甲方業主逾期扣工程款之千分之1」，是兩造有關工程期限之約定係重在「生暉公司負責之工程不得影響友仁公司之工徑」，亦即生暉公司施作若影響工進，則應受逾期罰款。再者，系爭契約1約定「施工中，如遇雨天或強風等氣候不穩定，人力不可抗拒之原故或是甲方整地遲延導致乙方人員無法進場施作時完工期限得順延。」，顯然系爭契約1、2第3條第4項第2款之約定係屬不確定期限之債務，生暉公司雖得依現場實際施作數量（1天約50㎡）施作，但仍應配合友仁公司與業主之工程進度。則依民法第229條第2項前段規定，仍應經友仁公司催告後，生暉公司始負遲延責任。
③友仁公司於100年2月17日以友拓字第100050號函請生暉公
司確實執行合約儘速進場趕工，並於100年3月10日前完成等語，經生暉公司於100年2月18日收受該通知，此為兩造不爭執之事實。友仁公司催告生暉公司應於100年3月10日前完成，距000年0月00日生暉收受信函之日起至100年3月10日，期限已屬相當；且生暉公司收受信函後並無得順延工期之情事發生，是系爭契約1、2之工程期限均為100年3月10日，生暉公司應自100年3月11日起負遲延責任。生暉公司主張應以友仁公司與拓建工程處間之契約履約期限100年3月25日為系爭契約1、2之工程期限云云，但系爭隔音牆工程僅屬友仁公司所承攬工程之一部份，友仁公司與拓建工程處之契約之履約期限雖為100年3月25日，倘生暉公司工程亦係以100年3月25日為履約期限，友仁公司於與生暉公司訂約時幾乎已陷於應對拓建工程處負遲延責任之境地，顯然生暉公司主張系爭契約1、2之工程期限為100年3月25日云云，不足採信。又系爭工程於100年3月31日完工，此為兩造所不爭執之事實。則生暉公司應自100年3月11日起負遲延責任，至3月31日止共逾期21日。生暉公司雖主張友仁公司未就實施交通管制、其他廠商如同場施作時之介面協調、提供妥設之鷹架、牆體基座之開挖、埋設等事項提供協力義務，且有天候因素影響，於施工中即便到場，然因尚有其他廠商佔據工地無法併行而告作罷，或致伊不得另從邊坡處施作而增加粗工搬運費用，或有下雨因素而無從施作，影響伊工作之進行，不應令伊負遲延之責云云。惟除友仁公司未依約提供鷹架外，並未就其餘事實舉證證明，自難採信。再者，友仁公司雖未提供鷹架，但生暉公司早已開始施工，並於99年9月20日即已開始租用鷹架施作，此倘有影響工期，生暉公司必於收受催告信函時有所回應，則生暉公司關於友仁公司未提供鷹架導致其無法進場施作之主張，亦無足採。
④依系爭契約1第3條第4項第2款約定「應按乙方承攬工程款
逾期扣工程款之千分之1」，應係指按日扣罰，此為兩造所不爭執之事實，則系爭契約1之工程款為832萬元，逾期21日，每日逾期罰款8320元，逾期罰款共計17萬4720元（8320×21＝174720）。而系爭契約2第3條第4項第2款雖約定「應按甲方業主逾期扣工程款之千分之1」，系爭契約2之工程款為676萬元，而友仁公司與拓建工程處之工程總價高達4億2660萬元，如以4億2660萬元為基準計算違約金，每日扣款高達42萬6600元，逾期16日之違約金即超過系爭契約2之總價，顯不合理。而友仁公司亦僅主張根據系爭契約1、2之總金額1508萬元計算千分之1逾期罰款（見原審卷第2宗第120頁），亦非主張以4億2660萬元為基準計罰，是兩造就系爭契約2第3條第4項第2款之約定真意係「應按乙方承攬工程款逾期按日扣工程款之千分之1」。又縱認兩造關於系爭契約2第3條第4項第2款之約定係以4億2660萬元為基準計罰，然而此違約金顯屬過高，亦應核減為依系爭契約2之工程款為676萬元按日計罰千分之1。
是系爭契約2每日違約金應為6760元，則生暉公司就系爭契約2應負擔之逾期罰款共計14萬1960元（6760×21＝141960）。至於友仁公司與拓建工程處間之他案訴訟（台灣高等法院102年度建上字第101號）關於逾期違約金部分，係基於友仁公司與拓建工程處間之契約關係，核與本件應依兩造間之契約認定逾期違約金數額無關，併此敘明。生暉公司又辯稱：該逾期罰款乃屬於承攬關係中之損害賠償請求，友仁公司於100年3月間既已發現，惟遲至本件繫屬後始主張，其請求顯逾上開不變期間云云。然本件逾期違約金屬違約金，並非工作瑕疵所生之損害賠償請求權，並無民法第514條第1項規定之適用，生暉公司此部分所辯，並無足採。綜上，生暉公司應給付之逾期違約金共計31萬6680元（000000＋141960＝316680），友仁公司於此範圍內主張抵銷，為有理由。
⑸友仁公司辯稱：系爭契約1、2之尾款中非保留款12萬6577元
已罹於消滅時效，即除10%保留款外，90%工程款依約定係由生暉公司按月於30日前請款，已罹於民法第127條第7款所定之2年時效，伊拒絕給付云云。查：
①按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條定有明文。又得請求承攬報酬的時點係工作交付時，工程於完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作物已發生交付效果。而所謂交付，係將工作物交由他方占有的狀態，而工作物的交付時點應係驗收合格之時，是以工程縱經估驗計價，並非表示工作物已交付完成，承攬報酬請求權的請求時點尚未屆至，既不能請求，自尚不能開始起算報酬請求權消滅時效。亦即承攬報酬給付之時期，須俟工作之完成，此即學者及工程界所謂「後付主義」。至工程實務上有按工程進度估驗付款，乃係對於承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故承攬人雖可於各期請求定作人估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期間於估驗計價時尚不能起算，而應自工程完工驗收後始行起算。系爭契約1、2均於第3條第3項第2款約定「乙方於每月30日前依實際施作完成數量並附足額發票及出廠證明等文件向甲方請款，甲方點收合格，開立支票放款施工費90%，材料費60%（票期30天，隔月15日放款）。」，惟並未約定友仁公司若違反該付款方式時應負何責任，足認兩造間就上開特定部分之報酬請求權並無特殊之時效約定，則此依工作進度估驗付款之約定，應為墊款性質，並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故生暉公司雖可於各期請求友仁公司估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期間應自工程完工驗收後始行起算，亦即系爭契約1、2之「非保留款」（90%工程款）與「保留款」（10%尾款）之請求權消滅時效應待工程完工經拓建工程處驗收合格、7天後起算（系爭契約1、2第3條第3項第3款），友仁公司此部分抗辯，並無理由。
⑹友仁公司主張：因生暉公司施作進度遲延之代叫工，支出29萬0458元，並以此債權主張抵銷云云，為生暉公司所否認。
經查：
①友仁公司於100年3月初至同年3月31日派遣其員工徐彥均
至現場支援系爭工程，業經證人徐彥均證述明確（見原審卷第2宗第12-14頁）。惟友仁公司催告應於100年3月10日前完工，則依民法第497條規定，生暉公司應負擔徐彥均100年3月10日後至同年3月31日之薪資費用5萬2362元。
②友仁公司主張：其共支援吊卡45.5小時，全吊車之一般租
用價格每小時1250元，合計5萬6875元云云，為生暉公司所否認。友仁公司雖提出「生暉工程隔音牆代工明細表」租用全吊車之請款明細表為證（見原審卷第1宗第172、177頁），但該「生暉工程隔音牆代工明細表」其上所記載之吊卡時數，經加總後，並非45.5小時，且明細中10、西行7.1至7.5K吊卡8小時部分，未載具體時間，無從認定為100年3月10日後所生；又證人徐彥均證稱：吊卡是一般的吊車，並非全吊車，如果是全吊車，伊會寫吊車等語（見原審卷第2宗第13頁），是友仁公司此部分主張，並無足採。
③友仁公司主張：伊代墊壓送車之費用計8萬7000元云云，
為生暉公司所否認。友仁公司雖提出前揭「生暉工程隔音牆代工明細表」，坤詠企業社工程付款、發票、請款單及支票明細表為證（見原審卷第1宗第178-180頁、本院卷第62-66頁）。然查，上開「生暉工程隔音牆代工明細表」其上所記載之壓送車時數，其中明細10、西行7.1至7.5K壓送車16小時部分，未載具體時間，無從認定為100年3月10日後所生；而坤詠企業社工程付款明細、發票及支票明細表，其上並未記載施工日期；請款單上雖有隔音牆柱之記載，但無法證明與本件有關；且其上所記載之金額為19萬2486元，並非友仁公司主張之8萬7000元，友仁公司顯有使用壓送車進行其他之工程。再上開坤詠企業社工程付款明細中於實領金額欄中尚載明「3/26」之文字，核與友仁公司所提出之「生暉工程隔音牆代工明細表」中，編號4至7之壓送車時數支出時間均發生於3月28日以後，有明顯之出入。是坤詠企業社工程付款明細、發票及支票明細表均不足以證明友仁公司有實際支出此費用，此外友仁公司未能舉證證明此事實，其此部分主張，自無足採。
④綜上，友仁公司此部分得主張抵銷之金額為5萬2362元（另代墊工人薪資7萬2800元部分已確定）。
⑤生暉公司雖辯稱：友仁公司遲至本件繫屬後始提出所謂代
叫工費用，顯逾法定之1年不變期間云云。惟友仁公司係依民法第497條規定得向生暉公司請求徐彥均之薪資，此並不適用民法第498條之規定，生暉公司此部分所辯，並無足採。是友仁公司主張以5萬2362元債權與生暉公司之系爭工程款債權抵銷，自生抵銷之效力。
⑺友仁公司主張：以伊對生暉公司有瑕疵代修補費用之債權13
萬0826元，與生暉公司之系爭工程款債權抵銷云云，為生暉公司所否認。查：
①按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人
得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照。
②友仁公司固於100年8月3日以友字第10008001號函請生暉
公司於文到3日內進場修復並於進場2週內完成，否則將派員修復。然生暉公司否認曾收受該通知，但友仁公司迄未證明生暉公司已收受上開函文之事實。證人即友仁公司所屬之工程師蔡榮鐽雖證稱有通知生暉公司修補云云，（見原審卷第2宗第9、10頁），然證人蔡榮鐽為友仁公司之員工，證詞有偏頗之虞，上開證述自難採信。至於生暉公司之法定代理人林武賢雖稱「生暉公司是複驗以後才去修補的。初驗時為何沒去修補要再查證」等語（見原審卷第2宗第12頁），惟林武賢僅描述生暉公司初驗時未修補之事實，尚無法證明生暉公司有收受友仁公司之催告。
③友仁公司於未合法定期催告生暉公司修補瑕疵前，即逕自
僱工修補，自不得依民法第493條請求生暉公司給付代為修繕之費用。又友仁公司倘合法定期催告生暉公司，生暉公司或將自行修補瑕疵，則友仁公司逕自僱工修補，自不能直接認定於生暉公司受有不法之利益。從而友仁公司不論依民法第493條或第179條規定，以支出支援系爭工程之工程師 徐峻嘉 之薪資3萬1969元、代墊施工人員薪資8萬3295元及協助修繕之施工人員 洪志銘 薪資1萬5562元等主張抵銷，均無理由。
⑻綜上所述，生暉公司就系爭三契約共得請求之加計營業稅後
之金額為1354萬6798元（00000000＋645086＝00000000），扣除友仁公司已支付之1198萬6471元，生暉公司尚得請求友仁公司給付156萬0327元（00000000－00000000＝0000000）。生暉公司另依不當得利之法律關係，得請求生暉公司給付系爭契約1及2之租用鷹架相關費用共6萬9352元，合計為162萬9679元（0000000＋69352＝0000000）。惟友仁公司對生暉公司有逾期違約金債權共31萬6680元，及依民法第497條規定對生暉公司有債權12萬5162元（含已確定之7萬2800元），其主張抵銷，於此範圍內為有理由。抵銷後，生暉公司得請求友仁公司給付之金額為118萬7837元（0000000－000000－000000＝0000000）。從而，生暉公司請求友仁公司給付118萬7837元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，原審依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分（1萬5080元），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月4日
工程法庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳宜屏中華民國105年10月5日