裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第704號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第704號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1211號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度速偵字第1092號；併案案號：同署94年度偵字第12121號），提起上訴（併案案號：同署94年度偵字第20995號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。螺絲起子壹支沒收。
事實
一、乙○○意圖為自己不法所有，基於竊盜概括犯意，分別為下列竊盜行為：
（一）於民國94年5月25日11時25分許，騎乘其母 朱金蘭 所有車牌號碼000－000號輕型機車（未懸掛車牌），在高雄縣美濃鎮中正幹179－3號電線桿處，以徒手搖晃鬆脫後拆下之方式，竊取該處高雄縣農田水利會所有之白鐵製護欄之欄杆5支（340公分1支、70公分4支）得手，共價值新台幣（以下同）15,000元，嗣仍在該處搖晃欄杆竊取其它欄杆時，為路過之巡邏警察發現，當場查獲，並於上開機車座墊內扣得朱金蘭所有油壓剪1支、黃色飼料袋1只及現場地上同種類黃色飼料袋1只。
（二）乙○○復於94年6月10日7時許，在高雄縣○○鎮○○○路147之2號前，以其所有客觀上足對人之生命、身體構成威脅之兇器螺絲起子1支，強力轉動破壞並開啟甲○○所有車牌號碼0000000號自用小貨車之電門（毀損部分未據告訴），得手後，留為己用，嗣於同年月13日12時許，在屏東縣里港鄉土庫村高原資源回收場旁，為警發現乙○○駕駛上開贓車，經盤查後始查獲上情。
（三）乙○○於94年8月9日13時許，駕駛其父 新鍾吉雄 所有車牌號碼0000000號自小貨車，搭載 傅啟銘 ，途經高雄縣○○鎮○○○段地號3933號土地，2人竟基於共同竊盜之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，共同下手竊取 黃龍妹 所有置於該處之鐵製旗座10只、圓鐵管4支及四角鐵3支，將之搬至上開小貨車，得手後即駛離現場。嗣於同日14時40分許，乙○○駕駛該車搭載傅啟銘及竊盜完成後始中途上車之 李志陞 ，途經屏東縣里○鄉○○村○○路附近為警查獲，並當場扣得上開竊自黃龍妹所有之贓物。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。證人即被害人甲○○、 郭景源 於司法警察調查中所為之證述，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據，惟因檢察官及被告於原審審判程序均明知該等陳述有第159條第1項不得為證據之情形，而於原審辯論終結前均未提出異議，本院審酌前開言詞陳述之情況並無瑕疵，認為適當，應認得為證據，而有證據能力。又證人 宋志揚 於檢察官偵查中所為之陳述（見94年度偵字第12121號卷第17頁以下），被告對該項供述具有證據能力並不爭執，而依證人宋志揚於偵查中之陳述均依法具結擔保其證言之真實性，並無顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證詞，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告對事實欄一、（一）之犯行矢口否認，辯稱：伊當時騎機車行經高雄縣美濃鎮中正幹179－3號電線桿處，即在該處小便，當時雖有以手搖晃該處白鐵製護欄一、兩下，然並無竊取該護欄之白鐵條等語（見警卷第3頁，偵一卷第
18、19頁）。惟查被告為警查獲當時確有以手搖晃欄杆之動作，此業據證人即當場查獲之警員宋志揚於檢察官偵訊時證稱：「（當天情形？）94年5月25日我和同事要去巡邏，我到達美濃鎮中正高幹179-3桿號旁，我看到1位男子在搖欄杆，我就過去問他在幹什麼，結果我就看到他機車旁邊有
1個黃色袋子，另在機車附近又發現一些被取下來的欄杆，我問是否你用的，他說不是，他在小便」、「（是否目睹被告在搖欄杆？）是」等語明確（見偵一卷第18頁）。又查獲當時，警員於被告機車停放處附近發現自護欄拆下之白鐵條呈遭外力折彎狀，此有該等白鐵條相片1張存卷可查（見警卷第16頁），此與上開被告以徒手搖晃破壞護欄，竊取構成護欄之白鐵條的手法即屬相符。且按諸常情，該等白鐵條如係被告以外之人折彎所竊，則其大費週章，目的無非取走該物，豈有反將之任意置放於現場，既未隱藏，亦未取走，而無懼於遭失主發現或另外之人取走之理，被告所辯顯無可採。此外被告竊得之白鐵條確係自高雄縣美濃鎮農田水利會所有之白鐵護欄拆下等情，亦經該會吉洋工作站副管理師郭景源於警訊中指述綦詳（見警一卷第4、5頁），被告此部分犯行應已明確。
二、訊據被告就於事實欄一、（二）所示時、地單獨持螺絲起子竊取被害人甲○○自小貨車；及事實欄一、（三）所示時、地與傅啟銘共同竊取黃龍妹所有鐵製旗座10只、圓鐵管4支及四角鐵3支等犯罪事實均坦承不諱。事實欄一、（二）部分與被害人甲○○於警訊所述情節相符（見警二卷第5頁），並有螺絲起子1支扣案及高雄縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1張在卷可按（見警二卷第16、13頁）。事實欄一、（三）部分則與證人即共犯傅啟銘於本院審理中證述情節悉相符合，復有贓物認領保管單1張及扣押筆錄1份附卷可參（見警三卷第11頁，13-15頁）。被告此等犯行事證明確，亦可認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性即屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨足資參照）。查扣案之螺絲起子，係金屬材質，質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。是核被告事實欄一、（二）所為，係犯刑法第321條第1項第3之攜帶兇器竊盜罪，事實欄一、（一）、（三）所為，則均係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪。被告與傅啟銘就事實欄一、（三）之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。其先後3次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以最重之攜帶兇器竊盜罪論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅就被告事實欄一、
（二）之竊盜犯行起訴，就併案部分即事實欄一、（一）、
（三）之犯罪事實未於起訴書內敘及，惟此部分既與起訴書所載起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟原判決未及審酌就事實欄一、（三）所載之被告犯行，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，為有理由，原判決應予撤銷改判。
四、爰審酌被告正值壯年，不思自食其力，竟貪圖不法利益，以攜帶兇器竊取他人財物，嚴重危害社會治安，且犯後復否認部分犯行，態度非佳，及被告犯罪之次數、情節、所生損害，竊取物品價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之螺絲起子1支，係被告所有並供犯本件攜帶兇器竊盜罪所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至警員於被告母親所有機車座墊內查獲扣案之油壓剪1支及飼料袋1只係被告家人所有，於現場查獲扣案之飼料袋1只不知何人所有等情，均經被告辯稱在卷，且無證據證明係被告所有供犯本罪或預備供犯本罪所用之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第56條、第321條第1項第
3款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年12月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年12月15日
書記官翁心欣附錄法條：
刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。